| 问题 | 工程总承包模式下的风险应当如何防范 |
| 释义 | 明确总承包模式的法律性质,有助于我们认清它所具有的风险并尽可能回避可能存在的风险，总承包模式下的风险防范,关键是要通过订立科学、合理的合同条款来保护自己的利益,并对合作方有力约束。 1.总承包企业要明确总同各分包企业的权利义务关系。在总承包模式下,合作双方产生很多矛盾的原因在于没有正确地确定总、分包企业间的权利义务关系。有些总承包担心遭业主索赔后分包企业不肯偿付,就扣留分包企业一部分工程款。有些分包企业为了日后能独立开发该市场,偷偷绕开总包企业与业主和工程师直接接触,扰乱了正常的法律关系。这些行为和现象都是不利于总、分包企业间的合作与工程进展的。所以,双方只有首先界定双方的权利义务，从法律上保证总承包企业在先行对业主赔偿后,有权向分包企业求偿。应严格限制分包企业擅自绕开外经企业直接与业主打交道。 2.总承包企业应利用合同条款约束分包企业严格按照总承包合同的要求履约,并做好总承包合同与分包合同在内容上的连接和转化工作。在分包合同中,总承包企业必须要求分包企业做到充分、全面地履约。在以往的实践中,我国施工企业存在注重施工、忽视程序和售后服务的缺点。而在工程总承包模式下，施工中的各种程序,如申报、审批、申诉、证据收集以及后期服务，无论对于总承包企业还是分包企业都非常重要。因此,在合同条款中,总承包企业必须要求分包企业全面、充分地履行合同,严格遵循总承包合同规定的各种程序规定,做好各项后期服务工作。 总承包合同与分包合同之间的转化一般有两种方式:一种是把总承包合同作为分包合同的附件。另一种方式是把总承包合同的条款全部移植到分包合同中去。由于总承包合同内容很多,所以一般可采用把对外总承包合同作为分包合同附件的做法,同时在分包合同中列出总承包合同中的重要条款。在分包合同中,要有针对性地列明工程承包中薄弱和容易忽视的环节,如合格人员选派和各种程序性工作,以免分包企业在项目施工中出现前文所述的一系列问题。 3.在质量和进度等工程技术问题上,以工程师的判断为标准。在总承包模式中,分包企业同总承包企业和工程师之间经常就质量和进度问题发生争议。当产生问题时,工程师关注的是确保施工质量和进度,总承包企业关注的是维护企业信誉,分包企业则更多地考虑成本和利润。但如果不迅速有效地解决争议,可能就会影响工程的进展。因此,必须有一个解决争议的标准。 从FIDIC合同条款赋予工程师的权力和地位来看,工程师在决定项目施工技术方面有着绝对的权威,连业主也不能干涉工程师行使其权力。因此,分包企业就更没有理由不服从甚至抵制工程师的决定了。总承包企业在分包合同中应明确要求国内合作方服从并执行工程师的决定,这对降低自身风险,保障自己的权益是十分重要的,也完全符合FIDIC合同的精神。 4.规定分包企业提供有效的反担保。为转移总承包企业的风险,要求分包企业提供反担保绝对是必要的。关键是这种反担保应能及时兑现。无法兑现的反担保,只会增大总承包企业的风险。因此,在分包合同中,总承包企业可要求分包企业提供能及时兑现的反担保,反担保条件必须与对外保函的条件一致。有条件的话,可以让对方提供现金反担保或组合反担保。 总承包项目风险管理的客体随工程总承包方式的不同而不同，总承包项目风险管理所要处理的风险要比设计或施工等单项承包也要复杂得多，风险大得多。因此，总承包项目风险管理的难度必然更大，而其所取得的效益也更显著。总承包企业应从全过程(全局)的观点出发进行全局性的综合管理，而不是把各阶段或各个过程分割开来进行的项目风险管理。我国目前进行总承包项目风险管理的条件和环境尚不理想，经验相当贫乏，与国际承包商差距很大，容易因此而引发大的风险。因此，应依据我国的国情和工程项目的实际情况进行扎扎实实的研究和创新。 |
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