| 问题 | 私募基金有限合伙协议约定保底有效吗？ |
| 释义 | 【为您推荐】黄埔区律师 防城港律师 阳原县律师 长安镇律师 萝岗区律师 金牛区律师 兴义市律师 基金是一种投资理财的方式，它与股票相比最大的优点在于选择面广，风险低，收益较为稳定。基金也有分类，有公募基金与私募基金的区别，主要是发行对象的不同。公募基金需要有约定保底协议，那么私募基金呢?今天，法律咨询网就来和您聊聊私募基金有限合伙协议约定保底的相关问题。 一、私募基金 基金按是否面向一般大众募集资金分为公募与私募，按主投资标的又可分为证券投资基金(标的为股票)，期货投资基金(标的为期货合约)、货币投资基金(标的为外汇)、黄金投资基金(标的为黄金)、FOF fund of fund(基金投资基金，标的为PE与VC基金)，REITS real estate Investment Trusts(房地产投资基金，标的为房地产)，TOT trust of trust (信托投资基金，标的为信托产品)，对冲基金(又叫套利基金，标的为套利空间)，以上这么多基金形态，很多都是西方国家有，在中国只有此类概念而并无实体(私募由于不受政策限制，投资标的灵活，所以私募是有的)。 中国所谓的基金准确应该叫证券投资基金，例如大成、华夏、嘉实、交银施罗德等，这些公募基金受证监会严格监管，投资方向与投资比例有严格限制，它们大多管理数百亿以上资金。 私募在中国是受严格限制的，因为私募很容易成为“非法集资”，两者的区别就是：是否面向一般大众集资，资金所有权是否发生转移，如果募集人数超过200人，并转移至个人账户，则定为非法集资，非法集资是极严重经济犯罪，可判死刑。 二、保底条款的表现形式和具体类型 有限合伙人保底条款的内容如下： 有限合伙人的保底协议通常表现为两种形式：其一是内部保底，即由合伙企业的普通合伙人或劣后级有限合伙人作出保底承诺;其二是外部保底，即由合伙企业的外部第三方作出保底承诺。两种形式的主要区别在于担保方来源于合伙企业内部还是外部。 有限合伙人的保底条款通常分为三种类型：保证本金不受损失、保证本金加固定收益、保证本金加最低回报等。实践中，亦有担保方不约定亏损分担，而承诺差额补足，即在有限合伙人未足额收回投资本金或收益的情形下，由担保方对该等差额部分进行补足。根据其补足对象不同，该等差额补足承诺可分别归入上述三种类型。 不论何种形式或类型，对于内部保底，其本质都是合伙企业合伙人约定排除风险共担原则，甚至也排除了一部分收益共享原则;对于外部保底，其本质都是担保方为有限合伙人提供保证担保。 三、从司法实践角度看保底条款的效力 笔者认为，对于有限合伙人保底条款的效力，因该等保底条款的形式不同而存在差异;概而言之，即内部保底无效，外部保底有效。 1、内部保底无效 在我国现行法律下，严格限定合同无效的法定情形。根据《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。除上述情形外，不得宣告合同无效。 综上，笔者认为，有限合伙人的内部保底，因违反《合伙企业法》关于风险共担原则的强制性规定，属于违反法律、行政法规的强制性规定，故应属无效。本文案例二中普通合伙人对有限合伙人的本金及最低收益进行承诺担保，导致该等保底条款被认定为无效。 2、外部保底有效 有限合伙人的外部保底，通常约定如合伙企业的收益不足以支付有限合伙人的出资或最低收益，不足部分由外部第三方补足，该等外部保底实质上属于非典型的保证担保。 该等外部保底并不违反法律、行政法规的强制性规定，因此，笔者认为，该等外部保底一般应属有效。本文案例二中因为第三方对于有限合伙人的本金和固定收益提供了担保，最终法院认定为名为投资、实为借贷法律关系，按照民间借贷相关规定处理。 四、从监管角度看有限合伙人保底条款的效力 有限合伙型私募基金，是指以有限合伙企业为载体，非公开募集资金，资产由基金管理人管理的、以进行投资活动为目的的私募基金。作为有限合伙企业与私募基金的结合体，该等私募基金既受到《合伙企业法》的规制，同时也受到私募基金监管部门的监管。因此，对于有限合伙型私募基金中，有限合伙人保底条款的效力，除应符合《合伙企业法》的相关规定，还应关注监管部门的监管规则。 2016年以来，随着中国证券监督管理委员会(“证监会”)发布《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》(“《暂行规定》”)，以及中国证券投资基金业协会(“中基协”)关于私募基金管理人和私募基金的自律规则陆续出台，监管部门对于私募证券基金[1]的监管口径逐渐收紧，强调回归资产管理业务“利益共享、风险共担”的本源，尤其对于实践中各种形式的对私募证券基金投资者的保底保收益安排，进行了正本清源、拨乱反正式的澄清和重构。 具体而言，根据《暂行规定》等相关监管规则，私募证券基金管理人不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括劣后级或第三方机构差额补足优先级收益等。因此，从私募基金监管的角度，对于有限合伙型私募证券基金，监管部门的监管口径比《合伙企业法》及相关司法实践更为严格;不仅普通合伙人、劣后级有限合伙人不得为优先级有限合伙人提供内部保底，外部第三方亦不得对有限合伙人提供外部保底。 需要注意的是，上述监管规则主要为证监会部门规章及中基协自律规则，违反该等监管规则与是否认定这类保底条款无效并无直接关联，保底条款的效力仍应根据前述论述，即以是否违反强制性的法律法规的角度进行分析和判断。同时需要了解的是，违反监管的行为不仅有可能受到监管部门包括监管谈话、出具警示函、责令整改、暂停办理相关业务等在内的行政处罚或行政监管措施，而且有可能导致私募基金无法完成产品备案，使整个私募基金的合规性遭受质疑。 五、如何约定有限合伙人保底条款的建议 综合本文所述，笔者倾向于认为，有限合伙人的内部保底无效，外部保底有效;但对于有限合伙型私募证券基金，内部保底无效，外部保底违规。因此，从律师实践角度，对约定有限合伙人保底条款提出如下建议： 1、有限合伙人内部保底 鉴于《合伙企业法》规定了有限合伙企业的“风险共担”原则，对于有限合伙人的内部保底，由普通合伙人或劣后级合伙人对部分有限合伙人进行完全的内部保底存在较大的违法风险。但以普通合伙人或劣后级合伙人对有限合伙企业的出资为限，为部分有限合伙人提供有限风险补偿，该等约定并未排除、而在一定程度上降低了有限合伙人的风险，可能解释为未违反上述“风险共担”原则，而被认定有效。因此，对于有限合伙人的内部保底，建议尽量不约定“保证本金不受损失、保证本金加固定收益、保证本金加最低回报”等表述，而从分配顺序入手，约定有限合伙企业优先向有限合伙人进行分配，直至有限合伙人收回本金后，再向普通合伙人进行分配。 但从监管角度来看，对于有限合伙型私募证券基金，由于《暂行规定》禁止直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，而前述分配顺序约定可能存在劣后级投资者本金先行承担亏损的可能，因此，建议在有限合伙型私募证券基金中，由普通合伙人作为管理人以其对有限合伙企业的出资为限，为部分有限合伙人提供有限风险补偿[2]，但管理人不得参与收益分配，或不得获得高于按份额比例计算的收益。 2、有限合伙人外部保底 对于有限合伙人的外部保底，由于属非典型的保证担保性质，一般应认定有效。对于有限合伙型私募证券基金，外部保底亦违反相关监管规则，建议尽量不约定该等外部保底条款，以免在私募基金的合规上遇到障碍。 公募基金需要签署保底协议来约定保底义务，私募基金是面向特定人群募集的基金品种，他的特性决定了保底协议无论是内保还是外保都是不合理的，因此，我国对于私募基金有限合伙协议约定保底是不认可并且禁止提供优先级份额认购者保本收益安排的。私募基金和公募基金各有各的优势，您可以根据自己的风险偏好来选择适合您的基金产品。 |
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