| 问题 | 仲裁的自审管辖权及其与仲裁管辖权司法监督程序的契合 |
| 释义 |
在仲裁程序中，如果一方不同意仲裁管辖权，应由谁来决定仲裁管辖权？法院还是仲裁庭？传统观点认为，这应由法院决定。20世纪80年代以后，自由裁量管辖权理论逐渐占据主导地位。根据这一理论，仲裁庭有权决定仲裁协议的有效性和仲裁管辖权。但是，仲裁庭的这一权力既不是排他性的，也不是最终的，必须接受法院的司法监督。因此，仲裁制度中出现了“平行控制”现象，即在管辖权异议的解决过程中，仲裁与诉讼程序同时并行。如何协调这两种程序，主要体现在法院介入仲裁管辖权的程度和时间选择上，但实质上是解决仲裁自由裁量权与仲裁管辖权司法监督之间的程序竞合问题。1、 自由裁量权理论及其在各国的实践。自由裁量管辖权理论（komptenz-komptenz，管辖权中的管辖权问题），也称为“管辖权管辖权”理论和仲裁管辖权原则，是20世纪80年代以后发展起来的一种仲裁管辖权理论。它已被世界各国广泛接受和采用，并已成为当代仲裁法的一项基本原则[1]然而，各国对这一理论的接受程度不同，这主要体现在各国法院的监督程度和介入时间不同：（1）仲裁庭享有完全的自由裁量管辖权，其管辖决定是终局的，完全排除了法院的监督。即使在撤销或承认和执行仲裁裁决的程序中，当事人也不得向法院提出任何异议。例如，在1998年修订《民事诉讼法》之前，根据判例，如果当事人在独立仲裁条款中向仲裁庭授予权力，仲裁庭作出的决定不仅对当事人具有约束力，而且对法院也具有约束力，仲裁庭充分享有自己的管辖权，这有利于实现仲裁的独立性。国内一些学者也认为，将仲裁管辖权的最终决定权授权给法院而不是仲裁机构是“与仲裁独立的发展趋势背道而驰的”[3]。但是，如果仲裁庭错误地作出了具有管辖权的决定，如果对仲裁管辖权提出异议的一方败诉，如果在裁决的承认和执行阶段或撤销阶段不再允许双方向法院寻求司法救济，当事人的权利将成为“无救济的权利”，这显然违背了“无救济的权利”的法律原则[4]因此，很少有国家在实践中采用这种方法，其诞生地德国，在1998年法律修正案后放弃了这一模式（2）法院介入仲裁管辖权审查的时间推迟到仲裁庭作出仲裁裁决。例如，《法国民事诉讼法》第1458条规定，“如果根据仲裁协议提交仲裁庭的争议提交法院，法院应拒绝管辖”。换言之，“在法国，自由裁量管辖权原则起到了计时器的作用，将法院对仲裁程序的干预推迟到裁决作出之后。”[5]目前，国际司法监督仲裁管辖权出现了“时间转移”的趋势，[6]法国和其他国家采用的这一模式就是这一趋势的具体体现。虽然这一模式有利于加快仲裁程序，降低法院介入仲裁的可能性，但如果仅仅因为仲裁庭在仲裁管辖权问题上的裁决错误而导致法院无法确认整个仲裁裁决的效力，商事纠纷必须经过两个程序，造成时间和金钱的浪费，恐怕违背了当事人选择仲裁的初衷，也不利于仲裁制度本身的长远发展。根据《联合国国际商事仲裁示范法》第16条第3款，哪一个更好或更坏仍然取决于立法者的价值取向和时间考验（3），如果仲裁庭对双方当事人的管辖权作出特别裁决，而不是在最终裁决中，而是在仲裁程序中，任何一方当事人均可在收到仲裁庭裁决之日起30天内向有关法院提出异议。也就是说，仲裁管辖权的最终决定仍在法院，法院可以通过干预仲裁程序、裁决的撤销程序以及裁决的承认和执行程序进行监督。但是，在法院对仲裁管辖权进行审查的过程中，仲裁庭仍然可以继续进行仲裁程序，从而保证仲裁的效率。例如，1998年该法修订后，德国、加拿大、苏格兰和其他国家都充分采纳了《示范法》的规定[7]。事实上，联合国《示范法》是在主要法系的仲裁法概念发生冲突时妥协的产物。它只为国际社会提供了一个较低的标准、相对合理和可接受的起点 |
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