| 问题 | 占有的基本理论与实践应用 |
| 释义 | 现在我就开始进入今天的专题：占有理论与实践应用的探讨。对占有理论其实我从来没发表过文章，也不敢说是有所研究，只不过在平时的创作过程中比较有兴趣，另外我也感觉在中国对占有理论的研究得还不是非常深刻。尤其在我们的学生包括有些学者总把占有制度和物权问题分不太开甚至混为一谈。其实在我的视野当中，对于物的关系，我认为占有理论和物权理论是两套完全不同的体系，应该说是完全不同的视角。这样，我要抱着这个目的来探讨这些问题。这里我主要涉及了五个问题。一是占有发生的原因，第二是占有的性质，第三是物权占有在特定法律当中的权利性质，第四点探讨占有产生的权利义务，第五点探讨制度的功能。因为涉及到实践应用，我想结合中国普遍存在的所有权辨认的一个问题来探讨占有理论是否能解决这个问题。当然有很多的实践问题，但我只想涉及一个问题。这样的话，我结合案例来谈一下关于占有理论在实践当中如何应用的问题。 第一，我想介绍一个案例，这是一个真实的案例。这个案例是这样的：吉春房地产公司与新庄公司就买卖房屋达成协议，双方于1999年10月签订了房屋购买合同，新庄公司购买吉春公司面积为3000平米的写字楼，其总价款为3000万元。合同履行期届至，买方新庄公司于2001年1月10日交付了价款，但比约定的清偿期迟延了十天。同时，吉春公司也依合同约定完成交付，将该楼盘移转占有给新庄公司，就是已经把这个房屋进行交付了，新庄公司已经占有了，并着手办理产权过户登记手续，实际上按照咱们国家来看，登记没有完成，所有权没有变更，处于这个阶段，还在办登记手续的阶段，没有办理完毕。在此期间，经交付已实际占有该房屋的新庄公司因为业务调整的需要，便将该楼盘以每平米11000元的价格转让给第三人银建公司，双方订立了房屋买卖合同。银建公司在购买时到房地产登记部门查阅登记，登记机关告知该房产过户手续已经领导批准，正在办理过户手续。也就是说第三人也知道房屋出让者没有房屋所有权，但是他知道正在办理登记手续。银建公司便向新庄公司支付了3300万总价款，并于2001年2月初与新庄公司完成该房产的交付，也就是说第三人银建公司也获得了房屋的实际占有。其后，银建公司要求登记机关一次性将该房产过户登记到其名下。2001年2月，吉春公司，即第一手的出卖人，了解到由于该楼盘所处地区将由政府规划开发为商业区，因而该处楼盘房价将大幅升值，极具投资潜力。吉春公司便以新庄公司迟延十天支付房款为由宣告解除购房合同，并请求该房产的占有人银建公司返还房屋。[page] 这个案例实际非常简单，就是我把这个房屋卖给徐老师，徐老师又卖给蒋老师，之后我可能意识到这个房子可能卖的价钱低了，我就耍无赖不卖了。这里面唯一一个插曲就是迟延10天交付，其实在这里不影响合同的权利和生效。为什么呢，因为他已经接受了这个房款，尽管徐老师迟延10天交付给我，但是我接受了他的房款，根据《合同法》的规定，我们已经变更合同，新的合同已经产生，不涉及什么违约的问题。这个案例非常简单,就是我能不能把这个房屋从蒋老师手里要回来。按现行的很多的法院来看，想当然地认为所有权没有变更，房屋所有人还是我彭诚信的，我可以蒋老师那要回来。实际上能不能呢，有没有其他的解决手段呢，我认为占有理论可能在其中扮演了很重要的角色。下面，我就转入关于占有理论的探讨，最后我们再反过来看看怎么解决这个案例。 其实这个问题如果按照授课的角度来讲，应该讲占有的性质是什么，但是在探讨占有的性质之前，我想给同学们一个大体的了解，就是说占有产生的原因，又有哪些情况发生占有，在现实生活中占有存在的根基是什么。一般来看，占有会基于下列几种情形而发生：第一种情况是基于所有权，他物权，债权，或者其他一些权利而发生，比如这个手机是我的，那么我占有了它，比如这个房屋是厦门大学的，那么厦门大学占有了它，这是一种非常普遍的情形;第二种，也可能是基于缺乏权利依据的行为而发生，如果这个手机是我偷的徐老师的，那我也照样可以进行占有，我抢的蒋老师的，我可以照样进行占有，也是可以的;第三种，也可以基于单纯的自然事实而发生，我举个例子，一阵风刮过来，把你邻居的枣阿苹果阿刮到你家院子里，你拣起来就吃掉了，你也有一个占有的阶段，一个消费的阶段。所以说，我总结了这样一句话：占有有时是具有作为权利的要求，有时又会缺乏权利所特有的要求。不管怎么样，占有都在发生着。 第二我就想探讨一下什么是占有，占有的性质是什么，这也是困惑我们法学界的一个非常重要的问题。在现代的学说当中，有两种关于占有性质的认定，一个是事实的学说，一个是权利的学说，有的把占有作为权利。日本就是很典型地把占有作为权利。首先我们来看，如果把占有作为权利的话，有这么一个问题：比如说，我这个手机是偷的徐老师的，那么这就缺乏一种正当性的依据，从法理，尤其是从权利的正当性来看，谁也不容易了解。那就是说，怎么偷了东西还能赋予你权利呢?这是很难解释清楚的。但是，你不赋予权利，那这个手机，我说了我是偷得徐老师的，你没看见，谁敢过来抢这个手机呢?你还不敢来偷。日本这个民族非常奇怪，很多情况下它学西方的东西学的非常的极致，一般情况下，不一定搞清楚背后这种制度的根基是什么，但是它居然这样认为：不管你是偷的，不管你是抢的，既然在所有的大国，法律都保护，那我作为权利保护有什么不可以呢?你偷的也保护，对不对?在这个领域上，日本人就发觉，很自信地就把占有作为一种权利来保护。但是在学术上，财产就面临着困惑。那作为一种事实的学说，有什么不可以的呢?作为事实当然是可以。从产生来看，占有是一种事实，但是，从事实里面你怎么能推出他是一种权利呢?就是说，我偷了这个手机，法律也要保护，或者说我有正当权利，法律要进行保护。那么你把这定位一种事实，你并没有赋予他权利实现，那我的问题就是说，法律保护占有正当性的基础又是什么?我们知道，在民法里解释的不是非常圆满。下面我有一句话解释在我眼中占有是什么：占有从产生来看，是一种事实存在，但是在特定的法律关系当中，具有权利属性。这是我的认定。 分析法律认识，不要泛泛地谈占有是什么，占有是事实也好，是权利也好，它解决不了问题，我们在探讨问题的时候，应该是放到具体的法律关系中来判断。法律关系这个概念是大陆法系创造的，它本身的概念并不重要，从概念上，就是主体，内容，客体，这个概念并不重要，但是它对于我们思考具体法律问题是非常关键的。如果我们在谈任何一个制度的时候，不放到法律关系当中来谈，很多的问题我们解释不清楚。回顾到占有制度，我们如何把它放到占有的法律关系当中来谈呢?首先这就是第二个问题，我为什么要讲的这样一个问题，从占有的起源问题来看，无非有两种情况，有两大类：一种是基于权利根源正当性根源的占有，第二种就是没有这种权利正当性基础的而发生的占有。基于权利根源正当性根源的这种占有，把它理解为一种权利，没有任何毛病，这个手机是我借的徐老师的，那我占有它，这时候背后有个正当性的权利，有一个借用合同，把这种占有理解为权利，没有任何矛盾。关键问题是在什么呢，没有权利基础的而发生的占有，这个时候，它是一种权力呢，还是一种事实呢?如果单纯的认为是一种事实，那么法律赋予它一种权利，赋予它占有产生的各种权利的理由又是何在呢?所以说，探讨占有的性质，主要是要认清无权占有这种权利的性质是什么。[page] 所以说，第三个问题我们探讨的是无权占有在特定法律关系中的性质是什么。如果我们把无权占有的法律关系认识清楚了，那么我们对占有的整个法律属性也就认识清楚了。前面提到，判断无权占有要放到具体法律关系中进行判断，无权占有涉及什么法律关系呢?他在主体当中必然涉及以下几个法律关系：一个是无权占有人，比如说我这手机偷的徐老师的;第二个是原权利人，徐老师;第三个是除了我俩以外的人，第三人。所以说，放到这些具体的法律关系中来谈的话，来看看无权占有到底具备什么样的属性。这样就分为两大类关系，一个是无权占有人相对原权利人之间的权利义务关系，就是我和徐老师之间的关系，第二类关系就是无权占有人相对其它第三人之间的权利义务关系，就是说我相对徐老师之外的你们来说，看看无权占有它的适用是什么。如果把这个适用分析清楚了，那么无权占有的性质也就清楚了，那么占有的性质也就清楚了。 下面来看第一点，就是无权占有人相对原权利人之间的权利义务关系。这里我借鉴了霍费尔德的权利体系来探讨问题。第一点是无权占有人对原权利人提出的原物返还请求权的要求，无权对抗，从而负有返还义务，致使无权占有不享有权利，而是负有义务，也就是说,duty和right这种法则关系。所以在这个法律关系当中看无权占有的法律适用是什么。就是说，对原权利人提出的原物返还请求权，能不能拒绝。对于徐老师，假设他是这个手机的原权利人，他提出这个请求的话，我要不要返还呢?一定要返还。为什么呢?因为他又这个请求权，所以说我有返还的义务。就在这个法律关系中，我们基本能够得知，无权占有肯定不是权利。 第二点，无权占有人无权处分物，他对物的处分部队原权利人产生效力。确实，无权占有不具备权利属性，从而原权利人也就不承担无权占有人产生的所为任何法律后果，在这个意义上，我用的是”no-power”和”immunity”的法律关系。就是说，我偷的徐老师的手机，我赠与蒋老师，在这个法律关系当中，我出让物的行为对徐老师产生不产生效力呢?不产生。当然前提是蒋老师知道这个手机是偷的。所以在这个意义上，无权占有也不具备权利属性。该怎么返还，我还得进行返还，请求蒋老师，蒋老师也要进行返还，因为她知道这个手机是我偷的，是无权占有的。所以说，这里边也不具备法律属性。 第三个法律关系，无权占有人对原权利人对物所为的处分也要承担法律上的后果，就是说无权占有是法律上的责任，因为原权利人有法律上的自由。这里探讨的是这种法律关系：徐老师对他的手机所有的处分行为，我仍然要承担法律上的义务。[page] 前面所讲的三个法律关系当中，无权占有都不具备权利。当然是这样，无权占有这个概念本身就是相对原权利人来说的，是无权利的，如果无权占有当中，我和本权利人之间到处是权利的话，那这个概念肯定有问题了。但是不是两者之间永远不存在权利义务关系呢?无权占有是不是永远不存在权利这种性质呢?不是的。 那下面来看第四项，无权占有人有要求物质所有人不以暴力侵害其占有的权利，原权利人有不以暴力侵害非法占有人对物质占有的义务，致使无权占有人享有这种权利，而原权利人负有这种义务。就是说在这种法律关系当中，我仍然有一种权利，尽管我这个手机是偷的徐老师的，或者是我抢的他的，我仍然有权利要求他不以暴力来侵夺这个手机。在这个法律关系当中，难道说无权占有就一定没有权利吗?不是的，我仍然有一种权利属性。这是无权占有人和原权利人之间。 下面再来看，无权占有人和第三人之间，看看无权占有到底是一种权利，还是一种事实。就是无权占有人相对其它第三人之间的权利义务关系。第一点，无权占有人有占有物的自由，而其他人无权利要求他不占有物或返还物，不是这个手机的原权利人，你没有权利——“no-right”来请求，既然你没有权利，那么你们的这种情求对我来说不存在任何影响，我有对抗你的特权，既然你们没有权利，你们的实权对我不产生任何影响，我也可以完全对抗你，我有完全对抗你的特权。所以，不要想当然地认为，无权占有就一定是事实，就不是权利。在这种法律关系当中，我具有特权，你的请求对抗不了我。 接下来看第二点，无权占有人有权利要求其他人不以暴力侵害其对物的占有，而其他人有义务不以暴力侵害非法占有人对物的占有。这一点完全是和上面的第四点是一样的。既然原权利人都不能以暴力侵害非法占有人让其返还物，那第三人用暴力更谈不上。非法占有人完全可以对抗，这个我就不详细讲了。非法占有人仍然享有这种权利，第三者有尊重非法占有人对标志物的占有的义务。 第三种，无权占有人对其他人处分其占有物的行为不承担任何责任，因为其他人无权利处分占有物。就是这个意思：李老师说：既然这个手机你是偷的徐老师的，那你彭城信对这个手机是一种无权占有，这没什么可说的，至少对徐老师来讲，我是一种无权利。那李老师说，我把徐老师的手机，现在在彭诚信手里，赠与给钟老师，如果是徐老师赠与的话，我有义务返还，比你这种赠与对我不产生任何影响。为什么呢?因为你也是no-power,你是没有权利来进行处分的，这个手机不是你的，是徐老师的。所以说你这个处分对我来说是immunity,也就是说我是豁免的。所以在这个法律关系当中，我的无权占有行为，不是权利，又是什么呢?你没有处分权，对我来讲，就是一种豁免，我这种豁免，就是一种自由，就是一种权利。这是第三种法律关系。[page] 下面再看第四种，无权占有人无权利处分物，其处分物的行为对其他人来讲也不产生效力，就是无权占有人是无权利，而其他人无责任。在这个法律关系当中，他们都知道我是一种无权占有。什么意思呢?我把这个手机赠与给了钟老师，钟老师也知道我这个手机是偷的徐老师的，所以说我俩之间的这个赠与行为，我俩之间的转让行为对你们来讲不产生任何影响，因为你们知道我俩之间的这个赠与行为从一开始就是无效的。 那回过头来看，在这八种法律关系当中，有哪些可以判断无偿占有的权利属性呢?至少有一半说明无偿占有也具有权利属性。所以说我们不能泛泛的来谈占有是一种事实还是一种权利。我们必须要放到具体的法律关系当中来看，才能认识无权占有的面目，从无权占有和有权占有上结合，我们才能认清占有本身的属性，这种属性是什么呢?就是这句话：占有从产生来看，是一种事实存在，但是在特定的法律关系当中，具有特定的权利属性。所以说应该这样来看待。我不知道这样讲的时候你对占有有没有自己的一个认识。至少对我自己来讲的话我们所有的教科书上没有这么谈过。也正因如此，我们从来不知道占有它到底是个什么东西。占有是解决物的归属的另外一种制度，即不管你是有权占有还是无权占有，只要你对物有事实上的控制，我们就依靠占有的法律关系来进行调控，它跟权利根本没有任何必然的联系。所以说，在我来看。我认为我们的《物权法》如果要包含占有的话，就不要叫《物权法》，因该叫《物法》，然后包括物权和占有。因为占有完全是一个独立的制度，只不过在传统上都把这个制度放到《物权法》中来讲。这是第三个问题。 第四，我想简单地说一下在占有当中所产生的权利和义务。因为我重点谈的是占有产生的权利，关于占有产生的义务非常简单，我想先用寥寥的几句话先将它结束，下面我们重点谈占有所产生的权利。 首先谈的占有所产生的义务是尊重占有该事实状态的义务。我们前面谈探讨了占有的发生、占有的根本原因，不管是权利基础还是没有权利基础，只要我对这个手机有实际上的支配，那么在座的所有人，哪怕是这个手机的原权利人，你也要首先尊重我对这个标的物的事实上的支配状态，你应该有这种义务。为什么会有这种义务呢?因为占有首先稳定的是人对物的这种事实上的支配关系，主要是保护本权更重要的是维护社会的平和秩序，更重要的是占有它本身也产生一系列的权利。 下面我来讲第二个问题，即占有所产生的各种权利。 第一个主要探讨一下有权占有中产生的权利关系。我有这么两句话：第一句是：有权占有可根据其本权确定与所有权及其他权利之间的具体权利义务关系。这句话什么意思呢，如果这个手机我是借用的那就基于借用合同，如果这个房屋我是租用的，那就基于租赁合同。如果厦门大学这块地皮是基于土地使用权性质的占有，那就基于土地使用权。具体有权占有的权利义务关系应该看背后的本权是什么，本权的权利义务属性决定了占有当中的权利义务关系。这个我无法一一列举。这就是第一点我要介绍的，他物权的根基。[page] 第二点我要强调的占有所有的保护手段对有权占有都适用。占有制度是一个独立的制度，它不仅仅要解决的是无权占有关系，尽管无权占有占有的主要条件。为什么呢?后面我还有一句话来分析这个问题。第一，无权占有，如果没有占有制度的话，在法律上就找不到保护它的所在。有权占有尽管没有占有制度的话，我们还可以通过它更多的本权间接地来保护它。在这个意义上，有权占有制度被很多法律家排除在占有制度当中，所以就把它给刨除了。实际上不是这样的。即使是有权占有，在基于占有制度来保护的话，它也有很大的便捷之处，因为占有制度从来不排斥有权占有的保护。可是我们的《物权法草案》有这个倾向，认为有权占有不适用占有保护，我认我这是对占有制度的一种误会。这个草案是去年10月20日的草案，它是这么规定的：243条：占有，包括有权占有和无权占有。基于债权关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，依照法律规定和合同约定。我认为这条规定是不完全正确的。它把有权占有放到它的本权之中保护了，我认为这些立法者可能不清楚占有制度到底是什么，至少没有把占有制度看成是一种独立的制度体系。另外我说一些时政方面的东西。全国人大法工委民法司编了一个资料文献，2004年7月的一个草案，这个参考资料汇编透射出每一个条文的资料来源，尤其是它的法律来源，唯独对占有制度，一共是区区3页的资料。这意味着立法者对占有制度的资料也收集的不是很全面。从这一条看出，有权占有也是占有制度中非常重要的一部分，不应该在占有制度中排除他。这是第一点。 第二点是无权占有中的权利义务关系这里面我主要分为两点来谈。一个是善意占有人与本权人之间的权利义务关系。他产生的权利义务关系主要有这么几项：一个是基于善意占有取得物权的权利。如果你是善意的第三人的话，你有可能发生善意取得，也有可能产生有效的占有权。善意取得里本身就包含占有权，也可能获得特定的收益，比如说收取孳息，如果你是善意的第三人，假设我们是土地私有制，你有一个庄园收取葡萄，是你爷爷到你父亲一代代传给你，你也不知道这个庄园式其他人的。结果在你种的葡萄该收获的时候，一个人来找你说这个土地是他爷爷让你爷爷来看管的，这个时候如果你是善意占有的话，你可以把葡萄收获下来，即使你暂时收不下来，你可以你付出的劳动，向他请求偿还各种费用。如果你是善意占有房屋的话，这个房屋漏了，你对屋顶进行修葺，这些费用你可以向他请求偿还的。善意占有中的改良，这种费用也就是有益费用，也可以向原权利人请求偿还。只要你是善意占有的话。当然，你把这个房屋毁损、破坏了，你也有赔偿的义务。但是善意占有的赔偿义务是以你所受的利益为限度。无权占有中也产生各种各样的权利义务关系，这是善意占有人。第二项是恶意占有人与本权人之间的权利义务关系。这里也有偿还请求权。比如说这个房屋是我把你给赶跑了，但我赶走你之后这个房屋就漏雨，我给你修好了，这种费用，尽管我是恶意的，你要向我偿还。为什么呢?即使你住在这个房屋里，你也要用这笔费用。法律不保护恶意之人，法律也不保护其他人白白的获得利益。或者是法律也不鼓励其他人无缘无故的失去利益，这是民法的一种价值取向。当然在这里和善意占有人不同的是有益费用法律规定是无权进行偿还的，善意占有人就可以。这里面恶意占有人还有返还的义务，还有损坏赔偿的义务，这儿的赔偿义务和善意占有人的赔偿义务是不一样的，是全部赔偿义务。这是法律不保护或者说不鼓励恶意占有的一种具体体现。第三种权力就是保护占有所产生的各种请求权，这种请求权和物权的请求权应该说没有事实性的差别，第一项权利是自力救济，主要包括两项，一个是自力防御权，它是正当防卫在占有制当中的体现，还有一种是自力取回权，它是自主行为在占有制当中的体现，它也包括占有物上的请求权，也和物权、和所有权请求权实际是一样。包括三项：一个是原物返还，一个是排除妨害，一个是消除危险，也叫妨害防止，这些都是一样，但是下面我想强调一点，物权请求权和占有请求权还是多多少少有点不一样的，第一点是目的上的不一样，因为我们还没讲到占有制度的功能，我在这简单说一下：物权只要保护侧重于权利的归属，维护的是法律体系，而占有请求权侧重保护的是占有制度，维护的是社会和平。为什么是这样，我在占有的功能当中还会强调，所以我就简单略过，第二点是主体不同，物权请求权主要是物权主体，而占有物请求权的主体是占有人，占有人有和物权请求权同时重复的，也可能有不重复的，只不过范围要广一些。第三点是适用程序不同，根据大陆法系的通则来讲，一般认为就诉讼程序来讲物权请求权适用的是普通程序，占有物上的请求权适用的是简易程序。我对这个是持怀疑态度的。我认为占有物上的请求权可能不是那么简单的适用的是简易程序。很多情况下可能是非常复杂的。举个例子来讲，我到你家去，你说：彭老师你给我出去，这个房子是我的。那我说你证明一下房屋是你的，假设房屋刚买下来还没有办理过户登记，这个时候你那出合同书来，合同书上能不能对抗第三人，这个还是比较麻烦。这个时候你基于占有制度的话，你说只要我拿不出一个确切的证据说我有权占有这个房屋，那就出去。像这种诉讼关系是不是像当然的就认为这就是一种简易诉讼?我不这么认为。还有一种：比如说这个房子我租给你，你在我的土地上又搭建了一个房屋，建得比我原来的房屋还价值昂贵，之后我把你的房屋拆除，这样我们之间有两个诉讼：一个是基于所有权的，恢复原状，排除妨害;但是你也有一个请求权，是占有物上的排除请求权，在这样情况下咱们两个诉讼，一个本诉，一个反诉，就冲突了。所以在这种诉讼体系当中，你认为一定要动用简易程序吗?我不这么认为。因为我对诉讼法并不是很清楚，但是我不认为像很多的学者所认为的物上的请求权都一定适用简易程序，我是持怀疑态度的。第四，举证内容或者重点程度不同。物权请求权许证明所有权或他物权存在，因此需检查事主的权利义务关系，即你要证明你有这个本权在，要有这个所有权在，要有这个他物权在。而占有物上的请求权证明的只要是占有事实，只要你对这个标的物有实际上的占有和支配就可以了。它不需要证明事主有没有这个权利。所以说它的证据规则上就这一点来讲的话，适用占有的保护在某种情况下对你的保护比物权的保护要方便一些，因为你的举证程序要简单一些。所以在某种情况下，用占有制度保护你的权利更好一些。第五点，行使的区间不一样。物权本身的权利与消灭时效相同，与登记的时效不一定相同。物权请求权一般不受时效的限制，尤其是指的原物返还请求权，但实际上来讲的话，这句话表述可能不是非常准确，我的意思是这样的：如果规定时效制度的话，如果原物返还请求权不适用消灭时效的话，那么意味着取得时效制度永远建立不起来，动产也好，不动产也好，如果不适用消灭时效的话，那就意味着取得时效制度永远建立不起来。比如这个手机我捡的，我占有20年了，结果有一天徐老师问我这个手机哪里来的，我说我捡的，徐老师说哦，那是我的如果原物返还请求权不适用消灭时效的话，他要请求我还要归还。所以在这个意义上，原物返还请求权适用不适用消灭时效呢?至少在动产现在都认为它适用，基本上成通说了。关于不动产适用不适用，现在通说一般是这么一种看法：登记的不适用，没有登记的适用。关于不登记的是不是一定适用时效的限制，我也持怀疑态度。可能在某些情况下也适用，比如说尽管这个房产登记了，如果权利人知道自己的财产被其他人占有而不实施权利的话，我认为实施消灭时效也未尝不可。不管怎么说，物权请求权请求的时间是非常长的，不管是适用消灭时效也好，不适用消灭时效也好，它都是非常长的。但是占有物上的请求权是非常短的，一般为一年。道理很简单，占有本来指的是事实上对标的物的控制和支配，这个手机是我偷得徐老师的，过了两天，又被钟老师偷走了，如果法律上认为和物权请求权一样，请求权的时效限制非常强，等到五年或十年的话，那么实际上它对占有保护是非常不利的。如果占有物的请求权是3年的话，如果钟老师现在已经占有3年了，那这意味着什么呢，我也占有，他占有了三年了，我仍然是占有了，那要举证我非常困难。另外，它解决对物的数量控制与归属的关系上，作用大大的降低了。那意味着在你保护钟老师对标的物事实上的控制和支配，比保护彭城信对占有物的控制和支配更有效果，更有社会价值。所以在这个意义上，占有物上的请求权尽量的要转移，因为较适合控制和支配，因为在举证的时候，如果诉讼时间过长的话，举证也会有困难。所以这种稳定物的归属关系、占有关系、支配关系、控制关系都非常麻烦。所以在这个地方，我认为占有物上的请求权时间要短，一般为一年，才是合适的。这是第四个问题，占有产生的权利义务关系。[page] 第五个问题我想谈谈占有制度的功能。占有主要是解决什么问题?我们原来的法律没有规定占有制度，现在我们很多的学者讲课的时候也对占有制度寥寥带过，是不是占有不那么重要?下面我主要讲占有它的社会价值是什么。 第一点我想看即使在现代社会，在今天从原始取得的意义上，它仍然有确定所有权归属的功能，这一点主要表现在宣占制度，当然它也是占有制度的一种，今天不像原始社会一样，财产归属不是那么明确，随着社会的进步，很多财产都有了归属，土地宣占十分重要。动产也都有了归属，所以占有制度在宣占的意义上慢慢地在淡化，淡化并不意味着它不重要，完全灭失。即使在今天在中国，仍然有很多财产通过占有制度也在进行保护。比如说你到深山老林中捕获了一只野兔，你为什么能获得这个野兔的所有权呢?如果没有宣占制度的话你能不能获得这个兔子呢?很困难。又比如说你到深山老林中采了蘑菇，你为什么能获得这种所有权呢?因为有宣占支队来保护着你。这是从国内法律角度上来讲。从国际法的角度上来讲，宣占制度应该有符合国际法的规则，否则月亮可能早就是美国的了。所以在国际法的角度来看，宣占制度主要应该符合国际法的规则。但是在一些公海里面，还有很多的资源，比如说公海里的水产物，还是适用于宣占制度。有人说：人类对地球的了解并不比对宇宙中地球之外的许多星球了解更多。也就意味着我们对地球本身的资源等的财产也理解得并不是那么准确，还有很多东西也需要我们去发掘。不管怎么说，如果在财产上也适用宣占制度来获得财产的话，我们要积极的去应用这种制度。所以说宣占制度从第一点上说是有价值的。 第二点，占有制度可以弥补权利规定的不作业，或者权利的真空状态。我列举了这么四点，也不一定全面，甚至不一定准确，但是可以和在座的老师同学交流。根据《民法通则》第79条，我们拾到一个东西的话，第一项义务是上交国家有关机关。我们没有什么权利，我们没有必要费用偿还请求权。什么叫必要费用呢?比如说你捡了这个手机打车交给了警察，花了10块钱。这个10块钱算不算必要费用?这有待争论。你要是能做公共汽车去上交的话你凭什么打车?所以在我眼里来看，如果你学了民法的话你绝对不要捡东西，你捡东西你只有捡到的是义务，没有任何权利。因为那个必要费用是你付出后才能给你，你还搭了时间。但我不探讨这个问题，我还是按照立法者所认为的，我们捡了东西都要上交，哪怕我现在捡到一个手机，在上交的时候钟老师来了，说上交什么，给我吧。两个人就打起来了。如果没有占有制度，我靠什么保护这时候钟老师对我的侵夺呢?我没有所有权。如果没有占有制度的话，我怎么对抗第三人对标的物的侵害或者侵夺?通过什么制度呢?很困难。这是一种现象。第二种，赃物适用善意取得时在适用期间内的保护。咱们国家当然不存在赃物适用善意取得这种制度，但是我在本科期间讲到这个我就认为这个制度肯定是错误的。为什么说在咱们国家这样规定是不正确的呢?我有这么一个意识：如果一个法律制度平白无故地给其他第三人增加义务的话，那么这个法律的制定肯定是不严谨的。那就意味着，如果赃物不适用善意取得，那么我们在公共市场上买东西就要问：大娘，你卖的这个白菜是你家种的吗，是不是你偷得呀?你要是不问，没尽义务的话，你可能这个白菜下了锅了还会被人捞出去了。所以我认为这个制度肯定是有问题的，肯定是不正确的。但是你不这样去问，你就获得不了物的所有权。我一查资料发现，所有国家的法条，都规定的赃物适用善意取得，只不过有2-5年的回复期间，当时我就感到很纳闷，《物权法》的很多草案，包括现在，仍然没有规定赃物适用善意取得，我就感到不可理解，所有的制度都规定了几十年上百年了，而我们这种制度连最基本的这种制度都规定不下来，我认为也是有问题。我们的第三次草案即七月份的审议稿是规定赃物适用善意取得的，也是规定适用期间，这是符合各个国家立法模式，但没有什么创新，但是第四稿就是我手上拿的十月份的，又把赃物适用善意取得删除了，但是把其他的几种如流失物什么的给保留下来了。我看来是这么一个问题：假设我们国家采用了大陆法系多数国家的规定说赃物适用善意取得，只不过有2-5年的回复期限的话，假设规定为2年的回复期限，那就意味着这个手机是钟老师卖给我的，但是是钟老师偷的徐老师的，我不知道，这种情况下，我占有已经1年了，在这1年内，我对这个享有不享有所有权?不享有。手机的所有权只能是徐老师的。在这种情况下，你知道这个手机是徐老师的，你也知道我买了，你知道我不享有所有权，你夺走了手机，你侵夺我，我怎么办呢?我用什么制度来保护我对我这个手机的权利呢?我现在没有所有权，又没有其他制度来保护，对不对?所以说这里面就出现了一种权利真空，如果没有占有的话，我不知道怎么来保护我对这个手机的支配控制关系。所以在这个意义上，如果有了占有制度的话，也能达到防止其他人侵害的这种现象。还有一种，时效取得之前，对标的物的保护。时效取得的一个要件就是对他人物品进行无权占有。时效取得一般的规定动产是5年，不动产是10年，在期限到来之前，我对标的物是一种什么样的关系呢?我靠什么制度来保护对物的控制和支配呢?如果没有占有制度，你又如何解释呢?这是第三种现象。第四种现象，获得标的物的占有，所有权还没变动之前的保护，也就是我上面举的这个案例，在咱们国家，非常普遍的存在一种现象，你买了房子，房地产开发商也把房子给你了，但是你没有进行过户，我到你家去了，你怎么来采取防范，你用什么呢?你不是所有权人，对不对?甚至你可以基于债权来保护，但是由于债权的相对性，但是会很麻烦。其实要是有了占有制就更方便了。所以从第二点来讲，可以看出，占有制可以弥补权利规定的不作业，或者权利的真空状态。[page] 第三点，占有制度还可以为权利人提供对物保护的多种选择，甚至有时可以提供更直接、更有效率的保护。这个时候我说的就是这么一种情况：你可以基于本权，也可以基于占有，那么在两种情形当中你可以选择一个对你更有利的方式。所以说占有制度是非常有用的。尤其是一会我结合之前的案例来看，结合不同的监督模式的话占有制度发挥的功能可能会更加巨大。占有不仅可以排斥一般人在某种情况下尤其有权占有，它还可以排斥本权人。所以它可以提供更直接、更有效率的一种保护。所以说它不排斥有权占有的价值。 第四点，占有的公示和权利移转功能。第一个是占有的推定效力。我们知道，物权的制度效力强大，所有的第三人都是它的义务主体，它享有一种支配权，而且排他。既然权力这么强大，那至少要让第三人知道你有这个权利，你才能排除第三人，如果第三人都不知道你有这个权利的话，你怎么能排斥第三人呢?那么来看一下，怎么才能让第三人知道这个权利。在最原始的社会，包括动产，也包括不动产，你怎样才能让别人知道这个东西是你的。比如你摘了个野果，准备吃了，这时候跑来一个人夺走了，你怎么才能证明这个东西是你的?你能不能提供一种比占有更有效的权利公示方法?我认为你想不到。只有占有是进行权利推定的最好的方法。包括不动产。在原始的时代，刚开始也无非就是圈地运动，只不过随着社会进步我们发展出了登记制度。甚至在英国，还有一种公示方法。动产的公示,只要你承认所有权，承认物权，那么你的权利就要进行公示。这是它的权利属性决定的，也就是让第三人知，你的归属要让人知，你的变动，也就是权利移转也要让人知。怎么办呢?在英国，他是通过什么一种手段对不动产进行公示呢?通过揍孩子。两家来买卖土地了，一人一个把自己的小孩牵过来了。这个父亲“哐”给他一脚，说为什么揍你呢?是因为你爸爸要卖这块土地，另外买家“哐”给儿子一脚，说为什么打你呢?是因为你爸爸要买这块土地。双方暴打，打到什么程度呢?两个小孩终生不忘。这样以后出来争议的时候，这个小孩就说这个土地是买的谁谁谁家的，因为我爸买这个土地的时候我挨了一顿暴打。这也是一种公示方法。当然现在，我们在也不能用这种公示方法了。所以说，对不动产权利的公示，我们逐渐发展出登记制度。但是，尤其在咱们国家，占有对不动的经营权利推定的地方还是非常多，比如说土地承包经营权，比如说宅建地使用权，因为我们国家没有要求一定进行登记，所以说它的适用范围仍然是非常广的。我这里要说明一下，即使是登记制度，网上登记在我们国家还要经过很漫长的时间才能实现。为什么呢?咱们国家经济发展非常不平衡，要实现网上登记的话，因为法律登记是统一的，我们西部山区别说网络，饭还吃不上。所以网上登记在中国的实现还需要一段时间。在中国不动产的登记还会停留在纸上登记。不管怎么说，动产的占有对权利推定会有很重要的作用。第二个效力是权利移转效力，什么叫权利移转效力呢?就是说所有权或物权的对峙效力或排他效力决定了不但所有权的归宿要让人知道，而且所有权的变动也应该让人知道。为什么呢?现在你们尊重我对这个手机有所有权，过两天我把手机赠与给钟老师，那么你们尊重的义务转到了他身上，这种过程你们应该知道，不然的话，你们怎么来尊重这个手机的移转效力呢?所以说所有权的变动应该让人知道，但是，在权利移转效力里，不同的立法模式是不一样的，在法国和日本，如果你采用意识举例法模式的话，那么这个移转动产占有或不动产登记的效力就不是必需的，它是一种对抗。所以谈权利的移转效力，尤其是占有的移转效力主要在形式主义立法之下，也就是说，你代表形式主义和严格的或完全的形式主义立法之下，这种效力才算比较强大，这是移转效力。但是在这里面也不排斥占有的公示功能，比如说对抗效力，不动产的登记和动产的交付本身有一种对抗效力，它也有一种权利移转效力，但它不是说是必须要求的。[page] 第三点是占有的公信效力。什么是公信效力呢?简单说是这样的：我对这个手机拥有所有权，那基于这种判断，你敢不敢从我这里来买?基于权利的推定效力你敢不敢从我这里来买?假如说有敢的话，你再往下走一步，你买了，给我1000元，我把这个手机给你了，你能不能获得法律的确定保护?也就是基于占有的性质，你能不能获得法律的保护?什么意思呢?如果这个手机我是偷的徐老师的，徐老师出现了，说你把彭老师偷的我的手机给我。法律说，不给。为什么呢?因为法律说占有具有公信效力，也就是说法律要首先承认公信效力，你才能获得确定的保护。法律说：给，把手机还给徐老师，那就说明占有没有公信效力。所以不能想当然的说可不可以买，不是靠你了胆量，而是靠这种制度能不能鼓励你大胆的来买。什么是公信效力呢?就是说如果占有的推定的权利表现和真实的属性不一致的话，法律也确定地保护你基于占有的这种推定的权利。这就意味着占有具有公信效力。那占有是不是普遍的具有公信效力呢?在不同的立法模式下，公示的公信效力是不一样的。严格来讲，对抗要件里面都没有公信效力，只有形式主义立法之下，才有公信效力。但是，为什么法国和日本都承认动产的善意取得呢?这里就不是根据意识主义的模式决定的，而是根据动产的必然属性决定的，也就是说动产的这种必然属性决定了所有的动产必须赋予占有的公示公信效力，如果不赋予动产占有的公示公信效力的话，那意味着动产无法在社会上进行流转。如果不赋予动产占有的公示公信效力，你还敢不敢再市场上买东西?不管在哪个市场，你都不能获得确定的保护，你都要足够的谨慎，问下这个东西是不是偷的，是不是抢的，还要调查这个权利的来源，还要整个链条。即使你查证了这么大半天，也不一定能保证这个出卖人的权利是固定的。如果这个最后真正的权利人又出来了，他能拿出充分的证据来，你还获得不了这个东西的所有权。那就没法进行交易了。所以动产不管是在哪个立法模式下，不管在哪个国家，必然要赋予占有的公示公信效力。关于不动产，就是关于登记的公示公信，不同的立法模式下是不一样的。也就是说，在意识主义立法模式下，登记不具有公信力，而在形式主义法律关系下，登记才有公示公信力。这是占有的公示与确认功能。 |
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