| 问题 | 外商投资法律修订十问 |
| 释义 | 2016年9月3日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议做出了修改《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》(以下合称“三资企业法”)和《台湾同胞投资保护法》等四部法律的决定(以下简称《决定》)，标志着我国外商投资行政审批正式进入了“负面清单管理” 时代。 根据《决定》， 对于未被纳入国家规定实施准入特别管理措施范围的外商投资企业和台胞投资企业，在设立和变更时不再实行事前审批制度，而改为备案管理。 《决定》将于2016年10月1日起生效，为配合法律修正案的实施，商务部起草了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法(征求意见稿)》(以下简称“《征求意见稿》”)，拟与四部法律的修正案同时开始施行。 《征求意见稿》全文五章三十五条，就外商投资备案管理的适用范围、备案程序、监督检查、法律责任等内容做出了较为详细的规定，下文归纳了《决定》及《征求意见稿》中外商投资备案管理框架中的十个重点问题。 一、什么是外商投资负面清单? 外商投资负面清单又称为外资准入特别管理措施。具体来说，就是政府以清单的方式明确列出禁止和限制外商投资经营的行业、领域、业务。清单之外的，各类市场主体皆可依法平等进入。负面清单制度首先在上海、广东、天津、福建4个自贸试验区实行。目前4个自贸试验区使用统一负面清单，包括对50个行业的 122项特别管理措施，但尚未出台适用于全国外商投资企业的负面清单。可以预见的是，商务部下一步将会制定全国版的负面清单，其将在多大程度上提高外资准入的开放程度，值得进一步关注。 二、哪些企业适用外商投资备案管理? 适用备案管理的企业包括受“三资企业法”调整的外商独资企业、中外合资企业、中外合作企业以及港澳台投资者设立的企业。此外，一些具有特殊性质的外商投资企业如外商投资股份有限公司、外商举办的投资性公司以及创业投资和股权投资企业的设立与变更也将适用备案管理。 三、外商投资企业需办理备案的事项有哪些? 根据《征求意见稿》规定，外商投资企业备案管理分为企业设立备案和企业变更备案，其中需备案的企业变更事项包括外商投资企业和投资者基本信息变更;股权(股份)、合作权益变更(包括股权质押);合并、分立、终止;外资企业财产权益对外抵押转让;中外合作企业外国合作者先行回收投资;中外合作企业委托经营管理。 四、外商投资企业设立和变更，应该在什么时间，到哪个部门办理备案? 各级商务主管部门是外商投资企业设立及变更的备案机构。备案的办理时点以“后置型”为主，由企业自主灵活把握。根据《征求意见稿》，外商投资企业设立的备案手续可在设立之前(在名称预核后营业执照签发前)或营业执照签发后30日内办理;外商投资企业变更的备案手续可在外商投资企业最高权力机构作出变更决议或决定后30日内办理。备案不是企业进行工商登记的前提条件。在备案办法实施前已经审批机构批准设立的外商投资企业，只需在发生变更事项后相应办理变更备案手续即可，完成备案后其《外商投资企业批准证书》同时失效。 五、办理外商投资企业设立和变更备案的流程是什么? 外商投资企业或其投资者在进行设立或变更备案时，通过外商投资综合管理信息系统(以下简称“备案系统”)可在线填报和提交备案信息及材料，备案机构将对申报信息进行核对，并在3个工作日内完成备案，通过备案系统发布备案结果。备案完成后，企业可自行选择是否领取备案回执。 六、办理外商投资企业设立和变更备案，需要提交哪些材料? 根据《征求意见稿》，外商投资企业或其投资者需在线提交以下申请材料： (1)外商投资企业名称预先核准材料或外商投资企业营业执照; (2)外商投资企业全体投资者(或全体发起人)或其授权代表签署的《外商投资企业设立备案申报承诺书》，或外商投资企业法定代表人或其授权代表签署的《外商投资企业变更备案申报承诺书》; (3)全体投资者(或全体发起人)或外商投资企业指定代表或者共同委托代理人的证明，包括授权委托书及被委托人的身份证明; (4)外商投资企业投资者或法定代表人委托他人签署相关文件的证明，包括授权委托书及被委托人的身份证明(未委托他人签署相关文件的，无需提供); (5)投资者主体资格证明或自然人身份证明(变更事项不涉及投资者基本信息变更的，无需提供); (6)法定代表人自然人身份证明(变更事项不涉及法定代表人变更的，无需提供)。 与原审批制度相比，《征求意见稿》简化了申请材料清单，主要变动是不再要求提交外国投资者的资信证明、可行性研究报告、合资合同、章程等文件。 七、《征求意见稿》针对外商投资备案管理有哪些监管措施? 审批制改为备案制后，虽然对外商投资企业设立和变更的事前审批被取消，但备案机构可通过随机摇号等方式进行定期抽查，并可以根据举报进行检查、根据有关部门或司法机关的建议和反映的情况进行检查，以及依职权启动检查，对外商投资备案开展事中和事后监督。同时，备案机构与公安、国有资产、海关、税务、工商、证券、外汇等有关行政管理部门应密切协同配合，加强信息共享。备案机构在监督检查的过程中发现外商投资企业或其投资者有不属于本部门管理职责的违法违规行为，应及时通报有关部门。 八、外商投资备案管理是否适用于外国投资者通过并购方式在中国进行投资? 根据现行法律法规，外国投资者进行并购投资的，应取得商务部门审批批准。《暂行办法》未明确规定备案管理制度是否适用于外资并购。 国务院办公厅《关于印发自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)的通知》(国办发[2015] 23号)中规定，“外国投资者并购境内企业、外国投资者对上市公司的战略投资、境外投资者以其持有的中国境内企业股权出资涉及外商投资项目和企业设立及变更事项的，按现行规定办理”。由此看出，商务部门目前监管外国投资者并购投资的思路与监管常规外商投资有所不同，短期内可能不会将外国投资者并购投资纳入到备案管理制度中。 九、外商投资企业违反备案义务，有什么法律后果? 根据《征求意见稿》，外商投资企业及其投资者违反备案义务、未经审批在负面清单内限制外商投资领域开展投资经营活动、在负面清单内禁止外商投资领域开展投资经营活动或不配合监督检查的，行政机关将对其作出相应的行政处罚;另外，有关外商投资企业或其投资者诚信状况的信息将记入商务部外商投资诚信档案系统，并通过商务部外商投资信息公示系统予以公示。 十、相关配套立法的跟进现状? 本次修正案与《征求意见稿》的出台，在我国以“三资企业法”为基础的外商投资法律框架内增加了负面清单监管模式，是对外资准入制度改革的一次尝试，可以说是我国外商投资企业法发展进程中积极的一步。但同时，法律的修订也带来了法律制度衔接的问题，由于我国外商投资立法涉及的机构繁多，法律结构庞杂。许多政府部门在外商投资领域均发挥重要作用，他们的相关立法尚待跟进。举例而言，国家发改委颁布的《外商投资项目核准和备案管理办法》中，对外资项目设立了核准、备案等要求。工商管理、外汇管理等部门对于外商投资的监管也大都基于商务部门的批准和审核。外商投资备案管理实施后，前述部门的相关法规如何调整、修改，将成为下一阶段外资立法需要亟待解决的课题。 |
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