| 问题 | 欠钱到期不还，我该怎么办 |
| 释义 | 我是一名房地产商，之前因朋友介绍借给朋友吴某的亲戚小王50万，并且与其签订了借款合同，期限为半年。当时朋友吴某是担保人，并且在合同上写明如果到期时小王还不上借款，则由吴某偿还。可是借款到期后小王并未及时偿还，而吴某也对此事持回避态度。针对此事，我可以将担保人吴某和债务人小王一起起诉，让他们尽快偿还欠我的钱吗？ 律师解答： 对于是否可以将一般担保人与债务人列为共同被告，涉及一般保证人的先诉抗辩权问题。首先我们明确几个法律概念： 1、什么是一般保证？当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。《担保法》第十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”在本案中，吴某作为保证人，与其约定“若借款人到期不能清偿借款，由我偿还”。“不能清偿借款”即“不能履行债务”，可见，该保证为一般保证。 2、什么是连带责任保证？当事人在保证合同中约定．保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 3、什么是先诉抗辩权？先诉抗辩权是指保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任的权利。先诉抗辩权是一般保证人依其地位可以享有的特殊权利，这种权利的行使可以产生延期履行保证责任的效果，其性质实为一种延期履行的抗辩权。 在一般保证中，保证合同之诉与主合同之诉并非必要的共同诉讼，人民法院不能强行将一般保证人与债务人列为共同被告。但是，如果债权人同时起诉债务人与一般保证人，若基于先诉抗辩权而不将一般保证人列为共同诉讼人，无疑会加大债权人的诉讼成本，增加诉累。 其实，在诉讼中将一般保证人列为被告并判定其承担保证责任与保护一般保证人的先诉抗辩权并不矛盾。因为，即使判决，也只能判决一般保证的保证人在债务人财产依法疆制执行后仍不能履行债务时，对债权人承担保证责任。之所以在此之前不会让一般保证人承担保证责任，就因为有一般保证人的先诉抗辩权在。对此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《适用担保法解释》）第一百二十五条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”将保证合同之诉与主合同之诉列为共同诉讼．而通过在判决中明确一般保证人的先诉抗辩权，这样规定，既可做到保证诉讼效率，又能有效防止对一般保证人造成损害。 引用法条： [1]《中华人民共和国担保法》 [2]《适用担保法解释》第一百二十五条 [3]《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 |
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