| 问题 | 浅析债权转让与仲裁管辖 |
| 释义 | 浅析债权转让与仲裁管辖 程序事宜 XX仲裁委员会依据IN工程设备与被申请人之间签订的No.99F811协议中的仲裁条款以及申请人的仲裁申请，受理了双方当事人关于上述协议争议的仲裁案。 本案争议金额未超过人民币50万元，应适用简易程序。 2003年 3月26日，秘书处发出仲裁通则。 2003年4月17日,笔者被指导为独任仲裁员，组成仲裁庭审理本案。仲裁庭定于2003年5月9日开庭审理本案，组庭和开庭通知送达双方当事人。被申请人于2003年4月21日向提交了仲裁管辖异议书，对本案的管辖权提出异议。 首次庭审时，双方当事人的代理律师均到庭，对仲裁庭的组成没有异议。但被申请人坚持对管辖权所提出的异议，拒绝接受仲裁庭对案件进行查询和审理。 仲裁机构于2003年5月21日作出管辖权决定，认定其对本案具有管辖权。 2003年6月6日，仲裁庭第二次开庭审理本案，听取了双方当事人的陈述和辩论，查询了有关事实。 一、案件背境 1999年6月21日，香港IN 实业控股公司的IN工程设备(甲方、英文印章上刻有A Division of XX Industrial Holdings Limited)与以广州为营业地的某工程技术设备供应公司(乙方、本案被申请人，)签订了No.99F811《委托代理协议》(证据1、下称“No.99F811协议”或“协议”)，列明了双方的名称、住所、通讯电话与传真、标的、数量、质量、价款、履行期限、地点和方式、违约责任、争议解决等内容。 协议的前言规定：广州X大世界(房产项目)水泵的供货、型号、规格、安装、验收等供货条件，均由甲方与广州市某房地产开发有限公司直接商谈并已确定。甲方委托具有进出口经营权的乙方，代理甲方与用户签订No.99F811购销合同(即协议――作者)。 协议与争议有关的条款如下： 第1条：货物名称、数量及金额 水泵8台，具体名称、数量及技术规格见附件。合计：FOB HONGKONG 港币183,453.00元。 第2条：制造商、原产地 水泵的制造商为德国KSB集团，原产地：澳大利亚。 第3条：包装 用适合远洋运输及内陆长途运输的坚固木箱包装，应防湿、防潮、防震、防锈以及耐正常装卸。 第5条：交货期 乙方在香港收到甲方货物之日起5个工作日运至广州交给甲方。 第6条：发货港口 香港 第7条：到货港口 广东省口岸，具体由乙方指定。 第8条：保险 从香港至广州由乙方投保。 第9条：付款条件 (1)乙方收到用户订金后，支付港币18,345元给甲方。 (2) 户开箱验收并支付相应65%款项后，乙方支付港币119,244元。 (3)安装调试完毕，乙方收到用户相应的20%货款后支付港币35,059元。 (4)保修期满乙方收到用户相应的5%货款后支付港币10,805元。 第12条 (2)：保修期 保修期为水泵安装调试完毕用户验收合格之日起一年。在保修期内，如因设计、制造及所使用的材料等原因造成的设备各种故障，由甲方于乙方发出通知后24小时内派出维修人员赶到用户现场协助解决，费用由甲方自行负担。如不能赶到而造成乙方损失由甲方承担。 第12条 (4)： 如用户拒绝支付乙方货款，乙方对甲方的相应付款责任可以免除，并且甲方同意补偿乙方的进口关税等损失。 第14条：仲裁 一切有关此协议的争议，甲乙双方应友好协商解决。如解决不了，争议应提交XX仲裁委员会，按照该委员会的程序和规则进行仲裁， XX仲裁为终局裁决，对双方均有约束力。仲裁费用由败诉方承担。 申请人香港的TY电器公司依上述协议及其中的仲裁条款提起仲裁，称其已合法继承IN工程设备的所有债权。申请人提供证据中一份是1999年7月7日IN工程设备出具的英文公告性的函件(证据4)，致有关公司、客户， 以敬启者开头(To Whom It May Concern)，告知其母公司的变迁，即IN 实业控股公司更名为GIL公司，从1999年6月20日起，IN工程设备改称为GIL(Gxx Industrial Limited)公司的DE工程设备。该函盖有IN工程设备的印章，由机械设备部(Mechanical Division) 的总经理(General Manager) Thomas Y签署。 申请人提交的另一份证据(证据3)是其收到的DE工程设备于2003年1月8日代表GIL公司出具的信函，如下： “我司前称为IN工程设备(英文名称略)， 1999年6月20日变更为DE工程设备(A division of Gxx Industrial Limited—Dxx Engineering)，2000年4月我司机械设备部转让与贵司，转让前该部所有债权也一并转让贵司，包括我司分别于1999年6月9日、1999年6月21日、1999年10月27日与粤工程技术设备公司签订的编号分别为No.99F810、No.99F811(协议)、No.99F825三份合同名下的债权。 “特此说明。” 申请人还提交了证明IN工程设备改名与易主的公告性函件，还有一份证据是申请人的董事长于2000年5月3日致其机械器材部客户的信函，知会客户，LF实业集团(L & F Industrial Group)与之达成协议，出售DE工程设备之机械设备部于申请人，DE工程设备之机械设备部将易名为申请人的建筑器材部，以及将于2000年5月5日迁至申请人的办公地址等事宜。 申请人用以上证据表明，其拥有IN工程设备改名为DE工程设备及其母公司的变更前因若干份合同形成、留下的债权。 申请人诉称，No.99F811协议签订之后， IN工程设备依约向被申请人送货。水泵用于广州X大世界的工程项目，被申请人没有对水泵提出任何异议，但未依约支付全部款项，经IN工程设备多次催讨，2002年4月，被申请人在与之对账目后，确认其尚欠货款港币9,205.78元(证据2)。 申请人多次要求被申请人支付余款，不果,遂申请仲裁，请求裁决被申请人： 1、支付货款港币9,205.78元; 2、按银行同期贷款利率支付上述货款自1999年10月至2003年3月的利息; 3、承担本案仲裁费用。 申请人在庭审中将第二项仲裁请求中利息计算的截止时间变更为计至实际支付之日止。 管辖权异议与首次庭审 双方当事人聘请的均是广州的律师。 被申请人于2003年4月21日提交了《管辖权异议》： “根据《中华人民共和国仲裁法》(下称《仲裁法》―…--作者)第4条的规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。 异议人与申请人并无仲裁协议，双方未约定以仲裁方式解决纠纷，因此贵委员会不应受理本案 若申请人以其承继DE工程设备之机械设备部的部门债权(且不论该继承是否有合法手续及文件)就自然取得另外一个法人的仲裁协议之主体资格，显然是错误的。《仲裁法》第19条明确规定：‘仲裁协议独立存在。合同对于变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。’异议人是与IN工程设备有仲裁协议，这协议独立存在，并不能被单方面更改或移转。 需要指出的是，异议人与IN工程设备于1999年6月21日所签订的No.99F811协议是委托代理协议，相关款项在协议中约定是收到用户的款项后才能支付，但其中仲裁协议的主体是异议人与IN工程设备。 因此，即使异议人与DE工程设备之间的争议纠纷发生，而DE工程设备的法人资格亦然存在，贵仲裁委员会亦不能处理本案。” 申请人于2003年4月25日对上述异议的回应，要点如下： 依据《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》----作者)第81条的规定，“债权人转让权力的，受让人取得与债权有关的从权利，但该权利专属于债权人自身的除外。”该从权利既包括担保物权、利息债权、违约金债权等，也包括请求权、给付受领权以及诉权等。申请人既然取得DE工程设备和被申请人所签订No.99F811协议项下的债权， 也就依法取得了该债权项下的从权利， 即请求权和诉权。另外，《仲裁法》第19条的立法本意为，不能因为合同的变更、解除、终止或无效而改变仲裁协议约定的仲裁管辖，即不能因为合同的变更、解除、终止或无效而向人民法院或其他仲裁机构主张权利。申请人并没有因为No.99F811协议的变更而否认该协议中仲裁条款的效力，申请人向XX仲裁委员会提请仲裁完全符合《仲裁法》第19条的规定。 2003年5月9日开庭审理。本案适用的程序规则规定首次，对管辖权的抗辩在首次开庭前提出，抗辩的提出不影响按程序进行审理。 开庭前， 笔者研读了上述抗辩与回应，管辖权的决定尚未作出，便向案件秘书发表了对本案管辖权的看法，认为，无论合同的转让还是债权的让与，未见转让人(IN工程设备及DE工程设备――债权人)在向香港TY电器――本案申请人转让合同的权利前通知合同的另一方――本案被申请人，本仲裁机构对争议没有管辖权。秘书对此表示赞同。 依规则的规定，开庭须进行。作为仲裁员，笔者认为不管采用什么范式解决争议，既然到此地步，不妨尝试改善双方之间的气氛，看能否引导当事人协商解决。 双方当事人分别重申了在管辖权异议与对异议的回应中的立场。申请人认为合同转让而非IN工程设备以及后来的DE工程设备作为部门的转让。 仲裁员想问，IN工程设备以及DE工程设备把No.99F811协议中的权利转让给申请人，已通知了债务人(被申请人)了，取得债务人的同意了吗?但是，再想，这个问题涉及管辖权，提出这一问题，是否被视为对被申请人的提示，提醒其从这一角度对管辖权进行抗辩，因为被申请人在异议中所持观点是，仲裁协议独立存在，并不能被单方面更改或移转。在庭审中，被申请人的律师首先强调，仲裁协议与主合同分离的独立性，他援引《仲裁法》的第19条，重申，合同转让并不意味着仲裁协议的转让，除非当事人重新签订仲裁协议，否则，不能视为自然约束新的当事人;IN工程设备的一个部门转让给申请人，并非整个IN工程设备将债权的转让。若IN工程设备提起仲裁，本争议的管辖权是明确的，可以在贵会进行。不然以诉讼的方式也是可以解决争议的。 被申请人的律师明确表示，管辖权的问题没有解决之前不谈争议的实体问题。 仲裁员认为，虽然仲裁规则规定对管辖权的抗辩不影响按仲裁程序进行审理，但是，理性地看待，事实上，应当首先解决管辖权异议的问题。否则假如强求或迫使当事人就范，坚持仲裁规则的规定，进行实体审理， 是强人所难，不尊重其中一方对当事人的意愿和意志。一旦管辖权决定支持了抗辩方的观点或主张，仲裁庭便处于尴尬境地。因此，仲裁员并不认为，被申请人律师的态度与奉行的原则是对仲裁机构及仲裁庭的不恭，相反认为这是其拥有的正当权利。仲裁庭同意等待管辖权决定的作出。 国际上的许多仲裁机构，对管辖权的异议往往以临时裁定(Interim Award、亦称中间裁决)先行解决。[[1]] 仲裁员在当日的办案笔记中记载： “被申请人在首次答辩时提出管辖权的异议， 依先行仲裁规则的规定，仲裁程序可以继续进行。但被申请人以本案之外尚有两宗类似的争议(见前文提及的No.99F810、No.99F825 合同)已分别提交XX与XX仲裁委员会，如果不解决管辖权的问题而进行实体调查，代理人没有授权，而且他们担心使之处于不利的地位，会影响两两宗争议，因而拒绝(接受)对本案争议进行实体调查。 考虑了当事人所提及的问题，仲裁庭认为要尊重持异议者的立场和意见，应当尽快作出管辖权决定。 如果决定是肯定本会的管辖权，可以不再开庭，但须告知当事人，且书面查询，申请人的被承继人在转让其债权时知会了被申请人了吗。(要求当事人)对现存的争议再表达书面意见。不过，第一个问题是我们决定管辖权应当考虑到问题。” 上述意见交案件秘书存档。 四、关于管辖权的决定 仲裁机构于2003年5月21日出具管辖权决定，首先交待案件的受理，抄录了本文上项标题下所援引的当事人在异议中及对异议的回应中所表达的意见，然后交待No.99F811协议订立的当事人与日期、内容，抄录了其中的仲裁条款，接着行文如下： “仲裁委员会注意到，申请人不是No.99F811协议的一方当事人，申请人称其通过受让IN工程设备对被申请人享有上述协议项下的债权，从而可以依据该协议中的仲裁条款提请仲裁。解决本案 的管辖权问题， 就必须对债权转让及债权转让后申请人可否依据协议中的仲裁条款提请仲裁两个问题进行分析。 仲裁委员会认为： 首先， 被申请人引用《仲裁法》第19条的规定意图说明仲裁协议的主体不能单方作出变更，但该条规定主要是指仲裁协议的效力独立于合同的效力，和仲裁协议的主体是否可单方作出变更无关。(着重号系作者所加) 其次， 2000年5月3日， 申请人致函机械器材部的客户，称LF实业集团的工业部已经与其达成协议， 将DE工程设备(即IN工程设备――仲裁庭注)[[2]] 的机械设备部出售给申请人。 2000年4月30日完成。上述两封函件是申请人和DE工程设备就转让DE工程设备的机械设备部事宜，向包括被申请人在内的所有客户发出的通知函，这表明被申请人对机械设备部的转让及与此相关的债权转让事宜是完全知悉的。” 随后，决定抄录了上文“案件背境”标题项下提及的证据3，然后继续论述： “上述表面证据表明，DE工程设备和申请人之间关于债权转让的约定是明确的，而被申请人人对该项事实也完全知悉。因此，申请人受让No.99F811协议项下的债权属合法有效。依据《合同法》第81条的规定：债权人转让权利的，受让人取得与债权人有关的从权利。仲裁委员会根据上述法律规定和现有表明证据认为， 鉴于No.99F811协议中定有仲裁条款，因此，通过仲裁来解决争议是属于该项协议项下的一种从权利，在申请人合法受让了该项债权后，也就取得了通过仲裁来解决和该项债权有关的争议的权利。” 管辖权决定确认了机构对本案具有管辖权。 决定的结论出乎笔者的意料，见到与自己的见解、观点(案件秘书似乎已表认同)相去甚远，忙问缘由。秘书沉默以对。笔者不再追问，思忖，或许自己原先的见解有误，决定的拟定者已经仔细研究了全部案件材料 双方代理人提交的代理词 管辖权的决定尚未作出，被申请人的律师在首次庭审后于2003年5月12日以传真的方式送交代理词，要点如下： 1、仲裁协议的概念和特征 根据《仲裁法》第16条的规定，仲裁协议是指当事人根据意思自治的原则，书面同意将他们之间已经发生或可能发生的财产权益争议提交选定的仲裁机构进行仲裁裁决的意思表示。仲裁协议分为仲裁条款和仲裁协议书。仲裁协议具备以下法律特征：契约性，独立性以及排他性。 2、仲裁协议的承接和转让 仲裁协议不可避免地与民商事合同一样会发生合同转让的问题，因为，主合同转让了或主合同的主体消灭了就会发生权利义务的承接问题。但是，主合同的主体发生变化，仲裁协议这种关系到原合同当事人解决争议的方式及其相应的权利义务并不能当然地转移给另一方，因其不符合意思自治的原则。原主合同的当事人之间的仲裁条款并不表示其对任意的第三人也同样以仲裁方式来解决。因此，在合同转让或承接时，有关各方必须重新签订仲裁协议。(重点号系作者所加) 3、对本案的处理意见 被申请人认为被申请人和申请人之间不存在仲裁协议，申请人以其承接了DE工程设备的债权就取得了仲裁协议的主体资格，显然与仲裁协议的法律特征不符。 综上所述，根据《仲裁法》和最高人民法院的司法解释，请仲裁委员会驳回申请人的申请，以维护当事人的合法权益，做到程序合法，保持仲裁机构的公信力。 2003年6月6日第二次庭审后， 申请人的律师于次日拟定了代理词，6月9日送达仲裁机构，要点如下： 1、关于申请人主体资格及债权转让通知的问题 依据管辖权决定，DE工程设备和申请人之间关于债权转让的约定是明确的，而被申请人对该项事实也完全知悉，因此，申请人受让委托合同项下的债权属合法有效。因此，申请人具备本案的主体资格，DE工程设备已向其所有客户(包括被申请人)发出通知，被申请人对该项事实完全知悉。被申请人所提出的申请人不具备本案主体资格及债权转让尚未生效的主张不能成立。 2、关于No.99F811协议的性质 根据《中华人民共和国对外贸易法》(下称《贸易法》――作者)的有关规定及DE工程设备、被申请人以及穗X房地产之间所签订的合同的目的，协议实为国际货物买卖合同(原文如此，下同。内地与香港作为另一关税区的贸易称为对外贸易更妥贴、准确――作者)。理由如下： 《贸易法》第9条、第13条的规定及穗X房地产的经营范围决定了其不能与DE工程设备签订国际货物买卖合同，穗X房地产要想从DE工程设备进口货物必须委托有对外贸易经营权的代理方与DE工程设备签订国际货物买卖合同并进口货物。因此被申请人以自己的名义与DE工程设备签订的协议只能是国际货物买卖合同。否则DE工程设备、被申请人与穗X房地产的合同目的根本无法实现，并且会遭致海关部门、司法部门的严厉制裁。 3、关于No.99F811协议第12条第4款的适用 首先，被申请人没有提交任何证据证明“用户拒绝支付乙方货款”。其次，根据《合同法》第53条第2款以及第159条的规定，该免责条款无效。因此，被申请人适用该款抗辩没有事实和法律依据。 以上代理词之要点写在裁决书的案情部分。 六、第二次庭审 仲裁员查询的问题，其中若干如下： 1、申请人提交的证据2(该证据是DE工程设备水泵项目情况，系DE工程设备绘制的表格，列举截止于2001年12月31日其与六个内地公司或机构为工程项目签订的进口设备合同的有关数据，其中包括购买用于粤X房地产的XX大世界项目的水泵之No.99F811协议，未付款项是港币9205.78元)，倪某代表被申请人的签名是否属实? 2、因该宗交易，被申请人欠HK9205.78是否属实? 3、系争协议第12条(2)款的保修期，设备安装调试完毕后并经用户验收合格的时间?从何时起计?如何理解该条(4)款? 4、是货物买卖合同，还是委托代理协议? 由于管辖权决定已经认定的事实，对于原债权人是否在转让债权之前通知债务人，并得到其同意的问题，仲裁员处于不能查询的境地。 被申请人在此次庭审中强调的要点： 今天到庭并不表示同意管辖权决定; 依据协议第12条(4)款，付款的义务是在收到用户的款项后才支付给IN工程设备; 至今未收到本案债权转移的正式书面文件，债权转移未成立; 本案申请人为未给我方正式的债权转让通知，其身份是不明确的，债权转让也是无效的。 七、仲裁庭的意见与裁决 依据双方当事人提交的证据以及庭审调查，仲裁庭认定以下事实并提出分析意见： 1、法律的适用 委托协议没有规定法律的适用，但双方当事人在关于管辖权的问题和实体问题的陈述、辩论中均引用了(内地的)《合同法》、《贸易法》等法律、法规以及相关的司法解释。双方一致认为，本案应适用的法律是中国内地的法律。仲裁庭认为，解决本案争议应适用中国内地的法律。 2、债权转让 2002年4月，No.99F811协议的双方当事人曾经就水泵的货款结算情况进行了核对。在一份题为“DE工程设备水泵项目情况”的表中(证据2)，明确写明关于XX大世界No.99F811协议项下未付货款为港币9,205.78元。被申请人方的倪先生在该表上签字予以确认。 申请人称其已合法继承IN工程设备的所有债权(指证据3所提及的三份合同)，而被申请人则对上述债权转让的有效性提出了异议。本会的管辖权决定已经对该问题作出了认定，即认为申请人受让委托协议项下的债权属合法有效。 3、关于被申请人支付货款的责任问题 在庭审中，申请人和被申请人就委托合同的性质存有争议，申请人认为委托协议属于国际货物买卖合同，而被申请人则坚持认为委托协议是代理合同或《合同法》中规定的行纪合同。双方当事人在这个问题发生争执的实质在于：申请人认为如果委托协议属于货物买卖合同，被申请人就当然承担了相应的付款责任，而被申请人认为如果委托协议属于代理合同或行纪合同，则不应由被申请人支付货款。仲裁庭认为，当事人享有的合同权利及承担的合同义务均源于双方当事人的约定，因此，确定被申请人的付款义务应首先考察委托协议的规定。 仲裁庭注意到，委托协议所涉及的8台水泵是用于广州XX大世界项目，而委托协议的前言表明，对于水泵的型号、规格、安装、验收等供货条件，均是由申请人和该批货物的用户穗X房地产直接商谈并确定。但由于穗X房地产没有对外贸易经营许可，依据《贸易法》的有关规定，应当委托对外贸易经营者办理其对外贸易业务，因此，才由被申请人和申请人签订了双方在本案中发生争议的委托协议。委托协议的付款条件规定：乙方(即被申请人──仲裁庭注)收到用户订金后，支付港币18,345元给甲方;用户开箱验收并支付相应65%款项后，乙方支付港币119,244元;安装调试完毕，乙方收到用户相应的20%货款后支付港币35,059元;保修期满乙方收到用户相应的5%货款后支付港币10,805元。委托协议第12条第4款规定：如用户(即穗X房地产──仲裁庭注)拒绝向被申请人支付货款，被申请人对申请人的付款责任相应可以免除，并且申请人同意补偿被申请人的进口关税等损失。结合双方签订委托协议的背景情况来看，上述合同条款对被申请人付款的义务的规定是明确的：被申请人不承担用户不支付货款的风险，被申请人向申请人支付货款是以被申请人收到用户的相应款项为前提条件的。 申请人认为，依据《合同法》第53条第2款及第159条的规定，协议第12条第(4)款应属无效条款。仲裁庭注意到，依据《合同法》第53条第2款的规定，合同中免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效，但委托协议第12条第(4)款不属于该条所规定的免责条款。《合同法》第159条则规定买卖合同中的买受人应按照约定的数额支付价款，如果对价款没有约定或者约定不明的，适用该法第61、第62条第2项的规定，该条同样和合同条款的效力没有关系。因此，申请人引用上述法律规定主张委托协议第12条第(4)款属无效条款没有任何依据。 仲裁庭在庭审中查明，被申请人之所以未向申请人支付余款港币9,205.78元，原因就在于用户穗X房地产未能向被申请人支付相应的款项。因此，被申请人依据委托协议第9条及第12条第(4)款拒付货款，是符合合同约定的。 基于上述事实和理由，对于申请人提出的第1项和第2项仲裁请求，仲裁庭不予支持。 4、仲裁费用 鉴于申请人的仲裁请求未能得到仲裁庭的支持，本案仲裁费用应由申请人承担。 仲裁庭裁决如下： 1、驳回申请人的全部仲裁请求; 2、本案仲裁费，由申请人承担。 八、若干问题的再思索 1、管辖决定权 开庭前， 笔者研读了被申请人对管辖权的抗辩与申请人对此的回应，管辖权的决定尚未作出，便向案件秘书发表了对本案管辖权的看法，认为，无论合同的转让还是债权的让与，未见转让人(IN工程设备及DE工程设备)在向香港TY电器――本案申请人转让合同的权利前通知并取得合同的另一方――本案被申请人的同意，本仲裁机构对争议没有管辖权。 《仲裁法》第20条规定： “当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。” 而国际上通行的原则“自裁管辖”(competence-competence rule)的要意是仲裁员是自己管辖权的法官，有权决定自己的管辖权(the power of the arbitrator to determine his own jurisdiction或Arbitrators’ authority to determine their jurisdiction)。 “仲裁员拥有决定自己 管辖权(jurisdiction)的权力(jurisdiction)――被称之为competence-competence原则――是国际仲裁中最重要同时又是争论不息的原则之一。”[[3]] 暂且不谈其所引起的争论与误解,而谈其被广泛认可的事实，因为，毕竟该“原则现在被主要的国际商事仲裁公约、大多数现代仲裁法规、大部分仲裁机构的规则所确认。”[[4]] 比如《欧洲仲裁公约》的第5条第3款，[[5]] 《解决国家与他国国民间投资争端公约》(《华盛顿公约》)第41条、《联合国国际贸易法委员会示范法》第16条第3款;法国新民诉法典涉及内国仲裁法的第1446条;《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》的第2条、《国际商会仲裁规则》第8条(3)款、《伦敦国际仲裁院规则》第23条(1)款、《美国仲裁协会仲裁规则》第15条(1)款以及德国、瑞士、荷兰、比利时等国家的相关法律中的类似规定。总之，对仲裁员拥有决定其管辖权的问题，当代仲裁的研究者普遍赞同。[[6]] 笔者也在国际上参与对这一原则的争论与研究，以若干案例论述其合理性，[[7]] 并进而用案例实证“仲裁员拥有管辖决定权是一种天然属性，也就是上文所说的管辖权的审理和争议事实的审理是统一的。”[[8]] 《华盛顿公约》是在世界银行的主持下，各国于1965年签订的。对中国于1990年 2月签署之，于1993年1月正式交存了批准书。对仲裁管辖决定权拥有，应当效法该公约以及上述国家的立法、国际仲裁机构的规则所代表的潮流。 国际商会的同行认为： “即使当事人没有明确地提起对管辖权的异议，为了维护良好的秩序与避免裁决书的合法性在后续阶段遭遇不必要的质疑，仲裁员也应当在裁决书中清楚地表达管辖权的基础。若管辖权受到质疑，该问题必然是当事人要求在裁决书中予以确定的问题之一. 在过去的25年中，国际商会的仲裁庭循例行事仲裁规则赋予的权力确定管辖权的问题。”[[9]] 2、管辖权决定正确性的质疑 决定中提及2000年5月3日申请人致其机械器材部客户之信函(证据6，下称“第一函”)，为汉语与英语两种文本;2000年5月15日DE工程设备致其客户函(证据7，下称“第二函”)，为英语文本;2003年1月8日，DE工程设备致申请人信函(证据3，下称“第三函”)，为汉语文本。 首先，以上三封信函是申请人提交的， 尚未经被申请人当庭质证，与《仲裁法》的规定抵触。[[10]] 或许应当从这一角度审视该问题。 其次，申请人不能仅凭出示三封函件的副本，证实已经送达被申请人，即申请人本应出示证实已经向被申请人在协议上记载的地址、传真机号寄送或传真发送信函的凭证，比如，挂号(或专递)凭证、传真报告(TX Report)等。 再次，只有第二函才能大体上被视为债权人对债务人的通知。但是，该函并无通知转让No.99F811协议以及其他两份合同的内容。再者， IN工程设备与DE工程设备在其各自的印章中均有a division of xx limited 的英文表述， 它们是否具有独立的法人资格存疑、需查证。依据《合同法》第80条的规定， “债权人转让权利的， 应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”香港的法律中也有类似的要求(普通法中的要求)，通知包括债权人从报纸上登载债权转让的公告获悉等，但对在中国内地的债务人，专函通知才稳妥。系争协议中载明被申请人的传真等通讯方式。 最后， 还应提及，债权转让人与债务人的通信联络是否通常使用英语。 以上证据，须经被申请人质证，申请人回应，仲裁员须查询、分析，认定。 在收到管辖权决定后，在第二次庭审中，被申请人重申对管辖权的异议。作者作为仲裁员在裁决书稿中写道：“对管辖权的问题，本庭不表示意见。”机构改动这一表述，认为应当再次确认、支持决定中的结论。仲裁员对管辖权的决定持保留态度，达成妥协，最后在裁决书的仲裁庭意见中以中立的口吻行文：“本会的管辖权决定已经对该问题作出了认定，即认为申请人受让委托协议项下的债权属合法有效。” 《仲裁法》第20条的规定导致这一现象，对管辖权的抗辩，不是由仲裁庭作出结论，那么，长期以来， 在中国法院中存在的审判委员会所不时扮演的角色、所具有的功能，人们常说的并诟病的现象--“审案者不判，判案者不审”便以另一种形式存在于商事仲裁中? 这一称为中国特色的仲裁管辖权决定制度，这种特色与时代潮流相悖，不要为好。 3、再简评被申请人的抗辩 直至结案，申请人的律师多次声明从未收到本案债权转移的书面正式文件、债权转移未成立;本案申请人(受让人)未给被申请人正式的债权转让通知，其身份是不明确的，债权转让也是无效的(经双方代理人签名确认的2003年6月6日庭审记录)。 应当说被申请人的律师的抗辩值得称道。但是假如将重点放在没有收到原债权人即转让人的正式通知，申请人即受让人须从转让人处取得证实正式通知送达了债务人之证据，更简洁有力。 4、合同权利转让的对象 《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人”。 本案的原债权人把No.99F811协议中部分或剩余的权利转让给申请人。受让人--申请人在受让该小额债权时忽略了协议第12条(4)款的特殊规定(以用户付款为被申请人―--进口合同的买方付款的前提)以及第14条仲裁条款。 “合同的转让在性质上是债权的转让，因此完全受合同法调整。”[[11]] 因此《民法通则》的第91条规定的这种转让，应当取得合同另一方的同意之规定不再成为债权转让合同成立的要件。《合同法》在立法中采取的是“通知主义”，[[12]] 债权人只需将权利让与的事实及时通知债务人。 《合同法》第81条规定： “债权人转让权利的， 受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。” 什么是从权利?它是指附属于主权利的权利。[[13]] 申请人援引权威的学理解释： 从权利即包括担保物权、利息债权、违约债权等，也包括请求权、给付受领权、诉权等。[[14]] 从权利包括债权的抵押权、质权、保证以及违约金债权、损害赔偿请求权、利息债权等。[[15]] 管辖权决定中抄录了申请人所援引的上述论述。 有学者研究合同权利转让的范围，阐述根据合同权利的性质不得转让的权利，其中涉及不得转让的从权利，说道： “从权利是指附随于主权利的权利。如因担保产生的权利，相对于主债权而言是从权利。根据民法的一般原则，从权利随主权利的移转而移转，随主权利的消灭而消灭，主权利无效，从权利亦将无效，因此，从权利不得与主权利相分离而单独转让。例如保证债权是为担保而存在的从权利，如果与主债权发生分离，则担保的性质也将散失，因此，从权利是不得转让的。”(着重号系作者所加)[[16]] 被申请人援引《仲裁法》第19条，认为仲裁协议独立存在，不能被单方面更改或转移。这一观点不被管辖权决定采纳。 人们或许以为仲裁权属于诉权的范围，既然诉权作为从权利的移转而移转，仲裁权也应当随主权利的移转而移转。但是我们不应简单地否定被申请人对《仲裁法》第19条的理解。诉权依合同的存在而存在，有合同就有诉权(没有合同的侵权也导致诉权的产生)，但是有合同未必有仲裁权。仲裁权依主合同以及独立存在的仲裁协议的存在而产生。担保作为从权利的一种，因主合同的存在而存在，因主合同有效而有效，主合同无效，担保合同无效;[[17]]主合同无效，仲裁协议仍然有效。 主权利无效，仲裁权利仍然有效。因此仲裁权利是一种特殊的从权利。即使它不是一种因主合同的转让而消灭的权利, 不是一种不得转让的权利，它应当是一种须经对方同意才能与主合同权利一并转让、继续有效的从权利。主合同转让，收到通知的债务人有权对仲裁协议是否随主合同转让、保持效力而表达自己的意志。对可以转让的债权，现行的《合同法》赋予债权人转让债权的自由，只需及时通知债务人。然而，仲裁的意思自治的原则并未扬弃，依然存在。假若，债务人不愿以仲裁的方式解决与受让人可能发生的纠纷，其意志便应尊重。 再略作探究，便知，“仲裁条款置于涉及范围更大的协议中，是国际仲裁庭创造的典型方式，依之取得管辖权。”[[18]] 考虑到仲裁条款的独立性以及合同的转让是债权的转让之性质，附有仲裁条款的合同的转让，对可以转让的债权，转让的债权人应当及时通知债务人，后者至少有权对仲裁条款对其与债权的受让人的是否仍然具有约束力以不同的方式表示意见，比如接获债权人的转让通知后，及时回应，或在合理的期限内不作回应，便应视为默示同意，原合同规定的争端解决方式不变。或虽不能对可以转让的债权表示异议，却有权要求变更、终止合同中争议仲裁解决方式的规定之效力。债权的受让人却不能单方撤销仲裁协议。 5、申请人的请求 申请人在本案中的债权主张仅仅是港币9205.78元及其利息，这是笔者在仲裁专业生涯中所处理的最小金额的争议。在调解中获悉，之所以就No.99F811协议的争议提请仲裁，金额虽小，是因为后续还有两个合同的类似争议，以此为突破口?投石问路?不知道另两宗争议涉及的情况。但愿受让人一路走好。 想开个好头，申请人要向转让人了解情况，分析证据。当然此前，即转让之时，便应确保由转让人而非受让人通知债务人。突然间，一个第三人向债务人主张权利，仿佛斜刺里杀出一彪人马，令债务人措手不及，但在定神之后，还要等原债权人的通知。再者，作者以为， 对仲裁协议的转让，债务人有权表达意见。最后，由于No.99F911协议的第12条(4)款的存在，实际上，转让人给受让人留下了个烫手山芋。 若自裁管辖原则得以适用，笔者便否定本案的仲裁管辖权。若无协议第12条(4)款的规定，申请人的请求得以支持。被申请人便可能在执行程序中，重新对仲裁管辖提出抗辩。那么，维护经济秩序，实现公平正义的成本太高。 引用法条： [1]《中华人民共和国仲裁法》第四条 [2]《中华人民共和国合同法》第九条 [3]《中华人民共和国仲裁法》 [4]《中华人民共和国合同法》第八十一条 [5]《中华人民共和国仲裁法》 [6]《中华人民共和国合同法》第五十三条 [7]《中华人民共和国合同法》 [8]《中华人民共和国合同法》第六十二条 [9]《中华人民共和国仲裁法》第二十条 [10]《中华人民共和国合同法》第八十条 [11]《中华人民共和国合同法》第七十九条 [12]《中华人民共和国合同法》 [13]《中华人民共和国合同法》第一百五十九条 [14]《中华人民共和国民法通则》第九十一条 [15]《中华人民共和国对外贸易法》 |
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