| 问题 | 违法分包施工合同纠纷是否具有法律效力 |
| 释义 |
1、 根据《建筑法》及有关法律的规定，建设工程分包是指建设工程总承包人经发包人同意或批准，将部分工程承包给具有相应资质条件的单位。可见，分包合同是以总承包方（分包合同的发包方）和分包方（分包合同的承包方）为合同当事人的独立工程合同。合法分包必须满足三个条件： （1）必须经发包人批准或认可； （2）总承包人将总承包工程的一部分承包给分包人； （3）分包人必须具备相应的资质条件。 分包商应按照分包合同的规定对总承包商负责，并就分包工程与总承包商对业主承担连带责任。建筑工程分包，是指承包人将承包的建筑工程全部或者部分承包给第三人（即分包人）后，将建筑工程分包给第三人的行为。转让后，转让人退出合同，受让人成为合同的另一方。转让人对受让人的履行不承担责任。二是根据《建筑法》第二十八条和《合同法》第272条第二款的有关规定，对违法分包和违法分包行为进行法律界定。实践中，非法转包主要包括以下几种：（1）直接转包和变相转包。所谓直接分包，是指承包人将自己承包的建设工程全部直接分包给他人；所谓变相分包，是指承包人将自己承包的工程全部肢解，再以分包的名义分包给他人。承包人承揽工程后，不指派项目经理，不进行质量、安全、进度管理，不按合同约定履行合同义务的，承包人将整个工程分包给他人或以分包的名义将工程单独分包给他人，是一种工程分包行为。 （2）一次分包和多次分包。所谓“一次分包”，是指承包人在承包建设工程后，不履行原合同规定的全部承包义务，将建设工程全部分包给他人，或者将承包的工程全部肢解，再以承包人的名义转让给他人的行为分包，以后不再分包；所谓多次分包，是指承包人将建设工程承包后，不履行原合同的全部承包义务，将整个建设工程转包给他人，或者肢解整个工程的行为，以分包的名义将工程分包给他人，然后再分包或多次分包。2000年1月30日国务院发布的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款列举了几起违法分包的案件：（一）总承包人将建设工程分包给不具备相应资质的单位> （2）承包人承包的部分建设工程，未经建设总承包合同约定和建设单位批准，由其他单位完成的； （3）建设总承包人将建设工程主体结构施工分包给其他单位； 根据上述规定，认定非法转包相对容易。但是，如果分包商在签订合同时不具备相应的资质条件，在履行分包合同的过程中取得资质条件，是否可以认定为非法分包？根据《最高人民法院关于审理建筑合同纠纷适用法律问题的解释》第五条，承包人应当超越资质等级允许的经营范围签订施工合同，建设工程合同在建设工程竣工前已取得相应资质等级，当事人要求视为无效合同的，不予支持。由此可以推断，总承包商将把部分建设工程承包给不具备相应资质条件的分包商。分包商在工程竣工前取得相应资质等级的，不视为非法分包。三是违法转包的法律后果。 最高人民法院《关于审理建筑合同纠纷适用法律的解释》第四条明确规定了非法分包的法律后果。根据法律规定，实施上述违法行为有两个法律后果：一是因上述违法行为订立的建筑合同无效。二是当事人根据上述无效合同取得的利益属于非法所得，人民法院可以收缴。 1。因上述违法行为订立的施工合同无效。 因违法分包、违法分包而订立的建设工程施工合同，因违反《建筑法》、《合同法》等法律的强制性规定而无效。无效施工合同确认无效后如何处理？《合同法》第五十八条规定了无效合同的处理原则：从合同中取得的财产应当返还；无法返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿；有过错的一方应当赔偿对方的损失。但建设工程施工合同与其他合同相比有其特殊性。建筑工程施工合同的履行过程，是将建筑材料和劳务转化为建筑产品的过程。一旦建成，人、财、物的实际投入将转化为房地产，根本无法归还。因此，施工合同的特殊性决定了合同无效后不能使用，应当采用“返还”原则，而应当适用“折价补偿”原则。其次，适用“折价补偿”原则应考察建筑产品是否有价值。只有当建筑物有价值时，才有赔偿问题，否则只能按过错赔偿。一座建筑物是否有价值是由它的质量来衡量的。因此，《最高人民法院关于审理建筑合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条明确规定：“建筑工程施工合同无效，但建筑工程已通过竣工验收的，承包人要求按合同约定支付工程价款的，应予支持。可见，只有工程通过竣工验收，才能适用“折让补偿”原则。当事人依照上述无效合同取得的利益属于非法所得，人民法院可以追缴。 这一法律后果依据的是《民法通则》第一百三十四条“人民法院审理民事案件，可以收受违法活动的财产和违法所得。”。 对于违法分包和违法分包的违法行为，“违法所得”包括承包人从违法分包和违法分包建设工程中获得的利益。如何在实践中贯彻和执行没收违法所得的法律，在司法实践中一直存在诸多争议和不同意见。一种观点认为，当事人在审理案件时进行违法活动，人民法院应当同时接管约定的财产和取得的财产；另一种观点认为，《民法通则》规定的违法所得应当是指实际取得的财产，当事人约定取得而未取得的财产，不应当视为非法所得，应当予以收缴。虽然最高人民法院对上述纠纷没有给出明确的处理意见，但其相关案件显然倾向于第二种观点，即“非法所得”仅指当事人实际取得的财产。四是违法分包施工合同纠纷是否具有法律效力。随着我国房地产业和建筑业的快速发展，“转包”、“转包”已成为建筑施工过程中的普遍现象。一些建筑合同
|
| 随便看 |
|
法律咨询问答库收录2074234条法律问答词条，基本涵盖了全部常用法律问题的释义及解析，是法律学习是实务的有利工具。