| 问题 | 工程转包和挂靠经营 |
| 释义 |
《建筑法》第十五条规定：建筑工程的发包单位和承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务，不按照合同约定履行的，依法承担违约责任。《合同法》第269条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，它包括工程勘察、设计、施工合同。 实践中，发包人与承包方不严格按照《建筑法》和《合同法》的规定签订合同，不认真履行合同义务而引起的纠纷屡见不鲜，建筑市场不规范以及发包人与承包方在建筑市场上的不均衡地位，导致双方当事人蓄意规避法律，在签订和履行合同时，故意拟或无奈地背离了法律的轨道。 转包 转包是指承包单位不行使承包者的管理职能，将所承包的工程完全转手给他人承包的行为。 转包危害很多，比如容易造成投机行为，由于层层剥皮，致使真正投入到工程上的资金不足，容易发生建筑工程质量与安全事故等。 转包的形式有两种：一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包的名义转包给他人即变相的转包。二者只有形式的不同，并无实质的区别。因此，建设部明确规定，承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度管理，不依照合同法约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。 因为转包是法律明令禁止的行为，因此，建筑施工企业将承揽的建筑工程转包的，不论建设单位是否同意或认可，应一律认定为无效。 转包案件的处理： 根据《合同法》第58条之规定：“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。” 由于建筑施工合同的特殊性，发包方实际已经占有建筑工程，承包方或接受转包方投入的人力、物力已经变成了不动产，根本无法返还，因此，处理因转包合同纠纷而产生的案件时，只能是折价补偿。建筑工程已经完工且质量合格，发包方（建设单位）应当按照已完工程的实际造价支付给施工企业（接受转包方）相应价款。合同已经履行但尚未完工的工程，应当对已完工程的造价予以鉴定，建设单位应当按照已完工程的实际造价支付给施工企业相应的价款。 对于因无效合同造成的经济损失，应根据双方当事人，转包方和接受转包方的过错程度和责任大小，确定应当承担的赔偿数额。因无效合同造成损失范围，一般包括窝工停工费、机械设备调遣费、倒运费、建筑材料和构件积压费、保管费、机械设备闲置费、租赁费、临时设施建造费、利润、有关费用调整、定额保管费税金等直接与该工程有关而独立发生的费用等。一般来说，转包方和接受转包方对转包行为的违法性都是明知的，受经济利益的驱动明知而故犯的。因此，双方均有过错，均应承当相应责任。 引用法条： [1]《中华人民共和国建筑法》 [2]《中华人民共和国合同法》第五十八条 [3]《中华人民共和国合同法》第两百六十九条 |
| 随便看 |
|
法律咨询问答库收录2074234条法律问答词条，基本涵盖了全部常用法律问题的释义及解析，是法律学习是实务的有利工具。