| 问题 | 东施效颦 |
| 释义 | ——评《物权法》的担保物权 担保物权是《物权法》中的一编，有71条，而整个《物权法》也就是247条。这容易给外人一个印象:担保物权是物权立法重彩浓抹之处，凝结着民法专家与立法机关的智慧和辛苦。但民法圈内的人都知道，物权法搞了九年，最省心最省事的，莫过于担保物权这一块了。 担保物权听起来很玄，其实就是抵押、质押、留置这些拿财产给人作保的事儿。从人类懂得相互交换东西的那一天起，就有了欠债不还的风险，因此，人们就想出了各种制约欠债不还的办法。抵押、质押、留置可能是最早的一些办法，因为民法学者说起担保物权几乎都从罗马法开始。张三向李四借钱，拿房子作还钱的担保，是抵押，将首饰交给李四保管作还钱的担保，是质押。如果是张三拿着一块布料请李四做衣服却不肯付工钱，李四扣下衣服，这就成了留置。抵押、质押、留置赋予了李四这样一种权利:一旦张三不还钱或不付工钱，李四即可以依法处置抵押物、质押物、留置物，以其价款抵偿借款或工钱，多退少补。由于这种权利具有处分抵押物、质押物、留置物的内容和意义，故德国民法典将其放在物权编中，这样也就有了担保物权的名词和无数的相关著作与文章。 李四们通常会认为有担保物比较靠的住，一是担保物的价值常常高于借款或工钱，不太担心不能足额收到借款或工钱；二是担保物的价款必须先用来清偿李四放出的借款，有剩余才轮得到张三的其他债主分享。 因此，物的担保在社会生活中一直扮演着不可或缺的角色，尤其是抵押。由于现代工商活动经常依赖银行贷款，而取得贷款大多需要抵押，故抵押被誉为担保之王。因为相信，所以使用。久而久之，便在抵押、质押、留置上形成了一套相对完整而成熟的规则。虽然也有一些细节的差异和学理解释的不同，但就整体而言，并没有留出任人改动的空间。我国担保法中的抵押、质押、留置，与其他国家可谓大同小异，而小异之处还招致不少批评。所以，在担保物权上，所谓立法也就是将担保法中的抵押、质押、留置的规定搬到了《物权法》中。这固然也算是劳动，但好象是不需要动太多脑筋的劳动。 然而，抵押、质押、留置为什么一定要放在《物权法》中呢？ 一百多年来，无数的学者虔诚地相信德国民法典的担保物权，而不在乎其有无理由，只有极少数的学者因为寻找不到理由进而予以怀疑和否定。但少数人的意见总是淹没在众口一词之中。物权立法过程中，主流学者异口同声地主张《物权法》必须规定担保物权，为此也找了两个说法。首先是说抵押权、质押权、留置权性质上属于物权。主流学者似乎根本忘了德国人是怎么理解物权的。 区分物权和债权，是德国民法最引以为荣的发明，物权被认为是权利人直接支配物的权利。按照这个德式定义，逻辑上推导不出抵押权、质押权、留置权是物权的结论，因为这些权利不具有直接支配物的内容。李四们不占有抵押物，也不拥有抵押物的所有权，也就是说，对抵押物既无现实的支配力也无最终的支配力。李四们只能在张三不履行债务时要求拍卖或变卖抵押物，以便从价款中优先受偿。要说有支配，也只是对价款的支配，如果对价款的支配等于是对担保物的支配，是否也可以说，父亲将卖掉汽车的价款交给儿子支配等于是儿子支配了汽车？ 再说，对价款的支配也不是绝对的，如果某一个李四之前还有一个更优先的李四存在，顺序在后的李四就可能分文难得，哪有支配可言呢？ 主流学者清楚自己的逻辑处境，因此，既不说支配担保物，也不说支配价款，而说担保物权支配担保物的交换价值，以为这样就可以蒙混过关。殊不知，法学没有交换价值这一概念，而在政治经济学上，交换价值是指两种商品交换时的比例，例如一斤猪肉相当于三斤萝卜。 你可以提着猪肉或萝卜回家，或者将猪肉款或萝卜款揣在怀里，但你无法支配1: 3这个比例。或有人说:要求拍卖或变卖抵押物就是处分抵押物，而处分权只有所有权才有。真这样说，恐怕需要补修一下法学本科的课程。处分权并不是所有权的专利，也不是物权的证明，拍卖人的处分权来自于委托合同，法院强制执行的处分权体现的是公权力。要知道，要求拍卖或变卖抵押物的权利与拍卖或变卖抵押物的权利真不是一回事，前者属于请求权，与合同法中的请求卖方交货的权利并无不同。当然，也可以拿质押权、留置权说事，这两种权利具有直接支配物的事实——占有。但花点时间想想，这里的占有事实是质押权、留置权成立和存续的前提，而不是质押权、留置权的内容。其实，抵押权、质押权、留置权的定义就自证了自己不是物权，为什么其他的物权定义都有支配的含义，唯独担保物权无一例外地被表述为优先受偿权？ 这五个字至少说明两点:一是优先不优先是几个李四之间的事，与他人无关，甚至与张三也没实质性的关系，张三就那么一点财产，哪个李四拿去都一样。优先的权利义务发生于特定的当事人之间，缺少物权必有的对世性。二是受偿的本质是取得财产，不是支配财产，与债法上的受领是同一个意思。 另一个说法是为了强化抵押权、质押权、留置权的功能，维护社会主义市场经济秩序。说大话，动不动就扯上治国安邦的高度，是中国人数千年养成的恶习。抵押、质押、留置确实是市场经济不可缺少的，但市场经济不可缺少的不止抵押、质押、留置，难道都放进物权法？ 定金、保证这样的担保方式就一定不如抵押、质押、留置？ 有谁作过论证？ 不同的交易方式体现着市场经济的不同需求，无所谓谁重要谁不重要，只能说合适的就是好的。许多人觉得抵押权、质押权、留置权放在物权法可以提高这些权利的地位，言下之意，物权法比担保法、债法更重要，这无疑很让人无奈，总不能说这些人都没受过法学启蒙吧。物权法和债法都是民法的组成部分，并无高低之分，担保法作为民法的单行法，其功能比物权法和债法还专业一些。主流学者一直主张物权优先于债权，这可能是许多人产生错觉的根源，事实上，物权优先于债权并不意味着物权法优先于债法或担保法，而且《物权法》也已删掉了物权优先于债权这一纯属民法学者幻觉的条文。抵押权、质押权、留置权作为国家确认并予以保护的权利，不论其在法律的哪一部分，其地位和作用都是一样的。哪怕是放在婚姻法中，从法律体系的逻辑上看，位置不合理也不方便使用，但并不影响权利的内容和功能。决定权利的内容和功能的是法律条文本身，而不是法律条文的位置。《物权法》关于国有资产流失的法律责任中提到了刑事责任，许多人严厉指责民法中怎么可以出现刑法内容。可是，专利法、商标法、著作权法早就有刑法内容了，法国民法典的前六条全是公法的内容。部门法和部门法中各部分的分类只是一种便于人们理解和使用的逻辑体系，不是上帝划定的界线，必要的时候有所逾越可能比固守逻辑更有利于人们的理解和使用。因此，抵押权、质押权、留置权该不该放在物权法中，主要是一个逻辑问题，与这些权利的内容和功能没有任何关系。 有些人抱怨实践中经常出现抵押权落空的情形，指望物权法能确保每一个抵押权的实现，这是一种天真的想法。 不过，主流学者也未必不知道这些。但设身处地想一想，主流学者似乎别无选择。《物权法》不从担保法哪儿拽一大块来，还有多少像样的内容？ 物权法被主流学者吹成了现代社会已从财产所有为中心转向财产利用为中心的典范，而其中的用益物权仅仅只有三种与土地相关的在古罗马就有的物权，如果舍弃了担保物权，物权法便活脱脱一个所有权法。为了物权法像模像样，有模有样，一定得将担保物权建立起来。主流学者大概也就是物权立法启动前后才开始看台湾地区的物权法著作，既然台湾地区将抵押权、质押权、留置权视为担保物权，而且具有纯正的德国血统，那么，引入和维护德式物权法对主流学者而言显然是上上策，因为这样不仅可以屏蔽民法学界对物权法知之不多的事实，而且可以动用整个德国物权法家族的力量压制一切不同的声音。 令人遗憾的是，立法几乎不假思索地便接受了主流学者的建议，仅仅因为主流学者人多势众。这种立法的懒惰给中国法制进程带来的不良影响是无法估量的。远的不说，眼下就能看到三个伤害:第一，物权法以很大篇幅规定不是物权的权利，破坏了整个物权法的逻辑，又没有其他正当理由，使物权立法成为不讲道理的立法。立法有权，犹如军队有枪，一旦养成不讲道理的习惯，是很可怕的。军队与军阀的区别就在于讲不讲道理。现代法制的核心不在于有法必依——商鞅时代就做到了有法必依，而在于有良法可依。何谓良法？ 民主、公正、讲道理之法也。胡总书记倡议建设和谐社会，立法应该是关键。没有良法，缺少让人心服口服的行为规则，是和谐不起来的。第二，肢解现行担保法，将抵押、质押、留置放入物权法，留下定金和保证，无论是保留担保法或修改合同法，都将耗费更多的立法资源。不仅如此，人们熟悉担保法和最高法院的司法解释没多久，就要面对全面更换的现实，必须重新熟悉。立法资源和其他社会资源都是有限的，没有必要地耗费资源与建设节约性社会背道而驰。现代社会，需要立法的事本来就多，象国有资产流失这样严重的社会问题，立法至今顾不过来，立不出一个国有资产保护法，却将现行法律搬来搬去，说到底，也就是为了满足中国也要有民法典的虚荣心。第三，将担保方式拆散分置各处，割断了担保方式之间的联系，压缩了担保方式的发展空间，是一种历史的倒退。现代工商活动不断要求担保方式的创新，浮动抵押，所有权保留等担保方式已经出现，以后还会有新的担保方式。现代生活需要一个统一的开放的担保制度以协调众多的担保方式和接纳新的担保方式，从这个意义上说我国的担保法在立法理念上是很先进的，符合现代担保制度的发展趋势。除了抵押、质押、留置，其他的担保方式都为物权法所不容或不管，《物权法》将我国的担保制度拉回到了农耕社会。 抵押、质押、留置涉及到物，这是德国民法典将其归入物权编的理由。抵押、质押、留置是债权担保方式，这是法国民法典将其归入财产取得卷（债权、继承权等卷）的原因。两相比较，法国民法典的模式更有说服力。抵押、质押、留置的本质是处理特定的债权人之间的关系，唯一的功能是有助于债权的实现，其与债权的联系是天然的、内在的。而抵押、质押、留置与物的关系是人为的、外部的，而且有外延上的缺口。德国民法典的物是有体物，但可用于担保的不仅是有体物，还可以是有价证券、智力成果和集合财产。如果与物有一定联系就要归入物权法，那么买卖基本上不能呆在合同法之中，由此可见德国民法典的逻辑硬伤。德国民法典以法律关系理论作为逻辑构架为其赢得了逻辑清晰的盛誉，却很少有人注意到，德国民法典在具体制度安排上经常不讲逻辑。这本来也不是太大的问题，每一个时代的逻辑都会局限于时代经验。问题在于后来的人因为迷信而将时代的局限也当成真理继承。《物权法》规定了抵押权、质押权、留置权，表面看来只是一个模式选择，但涉及到选择要不要有正当理由这样一个原则问题，涉及到立法的科学性和有效性。如果没有民法通则和担保法，《物权法》规定担保物权未必不可，生活需要是最正当的理由，可以超越逻辑的理由。但在民法通则选择了法国民法典模式、担保法也实施多年的情况下，硬要追随德国、日本和台湾地区，将抵押权、质押权、留置权塞入与其毫无逻辑关系的物权法，这不由得让人想起了东施效颦的典故。 武汉大学法学院·孟勤国 |
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