| 问题 | 当事人是否有不促成合同生效的自由 |
| 释义 | 如果批准属于合同生效要件，那么合同生效与否是否属于合同缔约自由中的应有之意？由于当事人有缔约自由，既可以选择签订合同，也可以选择不签订合同，那么选择不让合同生效、不接受合同的约束，是否属于缔约自由的范围？如果属于缔约自由的应有之意，法院有何理由违背当事人意愿、判决其促成合同生效呢？这里，要看到两个问题，一是已经签订了合同但不办理审批手续与根本未签订合同是两种不同的缔约状态，如果是后者，当然有选择不缔约的自由，但前者，当事人事实上已经缔约了；二是如果借用了合同中预约的概念，即便将审批生效合同中的主要条款的达成视为一个预约，如不履行，预约本身可被强制执行以促成合同生效。上述观念可作为《合同法》解释二第八条与《外商投资企业法》第六条规定的理论支撑。 如果当事人约定合同须经签字盖章后方可生效，如果一方不签字盖章，相对方是否可以向法院诉请判令其签字盖章？，对此，如果认为当事人约定的签字盖章条款属于《合同法》第44条规定的合同生效条件，就无法回答这个问题。我们认为，签字盖章尚处于意思表示阶段，而办理审批手续等促成合同生效则属于已经完成了意思表示的阶段。或者说，前者是合同成立的问题，后者是合同生效的问题，当然，这两个问题在时间和逻辑上并不一定存在先后顺序。 促成合同生效是合同项下的义务之一，按照《合同法》解释二第八条的规定，如不促成合同生效则需承担缔约过失责任。如果合同约定了促成合同生效的义务而不予履行，当事人可以采取下列救济措施：第一，请求法院强制当事人促成合同生效；第二，作为相对方，通过缔约过失责任要求当事人承担赔偿责任。其中缔约赔偿的范围限于信赖利益，即因磋商合同并相信合同能够履行所实际发生的损失。可能发生赔偿的范围包括合同磋商过程中产生的费用，以及相信合同能够履行而进行必要准备行为所支出的费用。这一点在《外商投资企业法》第五条得到印证，造成实际损失的应当予以赔偿。 引用法条： [1]《中华人民共和国合同法》第八条 [2]《中华人民共和国合同法》第四十四条 [3]《中华人民共和国外商投资法》第六条 [4]《中华人民共和国外商投资法》第五条 |
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