| 问题 | 论所有权含义、对象和地位的演变 |
| 释义 | “所有权”概念历来被视为财产关系的核心，而且与政治形态上的“所有制”紧密相联，所以在中国经济变革和政治变革的今天，它成为思考的一个焦点。合理的概念应该是历史和逻辑的统一，[①] 其中历史的现实是不断发展的，逻辑也是不断演进的，“在每个历史时代中所有权以各种不同的方式，在完全不同的社会关系下面发展着”，[②] 为此，民法解释学必须关注现实的变化，不断改造传统的既有概念，使其内涵外延随时而化，才能在其基础上构筑起（对当时代而言）科学的理论体系。 一、所有权的含义 讨论一个概念，直觉地碰到的第一个问题就是它是什么。那么，所有权是什么？从两千年前的罗马法到现代民法解释学，对此问题解释的历史宏线大致可以这样描绘：[③] 同所有早期法一样，古罗马法产生于社会的基本单位-家庭关系之中，通过原始家庭的政治特点表现着自己，即家父权力的至高无上性，家父权表现为一种涉及要式物和隶属于家父的自由人的统一主权，“当我们向前进行而达到这些早期法律概念成形的社会状态时，我们发现，这些法律概念仍旧多少带有足以表示一个专治的父的命令的这个特点的神秘性和自发性，但在同一时候，由于他们来自一个主权者，这些法律概念就预先假定了一个组织比较广泛、由许多家族集团组成的联合体”。[④] “我以为，由此可以看出这个由‘家父权’结合起来的‘家族’是全部‘人法’从其中孕育而产生出来的卵巢[⑤]”。因此，在罗马共和国时期出现的一些表述财产概念的词，如familia、pecunia、potestas等，虽然其原意为奴隶、羊群等具体财产，仍主要是指家父对家子的权利；随着历史的发展，这种早期的统一权力丧失了其主权特点，划分为对人的权力和对物的权力，公元前1世纪时有学者创制了dominium（原意为主人master，奴隶拥有人slave-holder[⑥]）一词，出现了以所有主身份对物行使的权力，[⑦] 但作为一种历史沉淀物，dominium的含义延续着经济、思维演变的连贯性，既指人对物的控制也包括家父对任何主体权利的拥有，[⑧] 所以这个词作为一个法律概念仍没有太多的技术性；此后，随着对土地用益和设置地役的现实需要，必须从法律上相应明确土地所有人的地位，[⑨] 于是伴随着用益权（usufructus）和地役权（servitus）概念的出现，比较精确的所有权（proprietas）一词也出现了，它不再包含家父的权利而就指对财产的权利，“作为对物的最高权利的技术性术语”，此时的“所有权（proprietas）”的含义是“对物最一般的实际主宰或潜在主宰”。[⑩] 所以有学者认为，“仅从形式的角度考察，可以看到，罗马法是采抽象、概括的法技术对所有权予以定义的，民法史将这种定义方法称为‘抽象概括主义’”。[11] 但确切地讲，当时的社会现实还没有出现丰富的所有权权利享受的具体实践，人们对所有权的内容和作用并不清楚，如用益权人当时称为“用益物所有人”，而且直到罗马帝国后期的《民法大全》中也没有对所有权的明确定义和专门章节，所以罗马法可能只是基于“我拥有何物”这样一种自然的想法，“在我的和你的之间划出了界线”[12]，采Proprietas概念对事实上的个人拥有予以经验性的确认。同时由于历史的沉淀性，古老的家父权的涵盖一切的主权特点对后期概念仍有影响，表现在proprietas上就是所有权的绝对性，调整范围的广泛性。所以确切地讲，这时所有权定义的所谓抽象概括主义实则还只是一种未经条分缕析的，幼稚的混沌概括。 此后，罗马灭亡了，欧洲进入漫长的封建中世纪，与封建庄园的生活方式相适应，或者与日耳曼人最初征服后保持的原始习惯有关，罗马法上的抽象所有权一度湮灭了[13]，代之 而起的有关所有权的意识是如梅因强调的“双重所有权”。 直到11世纪，庄园制开始解体，“风车、水磨、马车”的社会开始转向工商业生产方式，显然，社会需要一种不同于双重所有权的新的产权模式调整这种新的生产方式，恰巧于此时《民法大全》在废墟中被发现了，孕育于海洋文明的罗马法所有权概念的基本特性完全契合了资本主义工商社会的个人主义精神，于是有了“以致一切后来的法律都不可能对它作任何实质性的修改”的罗马法的复兴。注释法学派进一步将所有权解释为所有者的占有权、使用权、收益权和处分权权能，即使其中一些权能因为地役权等其它权利被从所有者那里暂时剥夺，一旦这些权利终止，又会弹性回返所有者。这些罗马法的概括定义和注释法学派的列举定义方法分别为法国法系和德国法系继承与发展，对后世发生着影响。 首先是《法国民法典》，最初它也沿袭罗马法概括主义方式定义，朴蒂埃认为所有权“就是随心所欲地处分物的权利，但这种权利不得侵害他人的利益和违反法律”，[14] 这成为《法国民法典》所有权定义的原型。但也许是由于深受注释法学派的影响，也许是在开创新社会中欲通过法典教化市民，因此为强调个人财产上的自由而必须指明其具体的权利，又也许只是因为“拿破仑希望这部法典能为全体法国人民读懂”[15] 而使其文字通俗浅显，总之，法典颁布时转向了与概括主义相对的具体列举主义，第544条：所有权是对于所有物有绝对无限制的使用、收益及处分的权利。由于具体列举式明确易懂，对所有权意识乃至个体权利意识深入人心起到明显的作用，而且法国又是世界经济文化的强国，这使得法国民法典成为后来者编纂民法典时无可替代的参考资源，此后，西班牙（1889年，第348条）、日本、我国台湾和前苏联民法典等在所有权的含义上都采取了具体列举主义的立法方式。特别是前苏联的学者，既要强化国家所有权的绝对性控制作用，又要解决多种国营企业财产的性质地位问题，因此集中研究了所有权的多种权能，一些学者认为“国家作为所有人所拥有的不只是占有、使用、处分三项权能，而至少是四种权利，或者，是五种权能，甚或更多的权能”，“各种权能加总起来便构成了所有权的内容，这些权能构成所有权的要素”。[16][page] 受其影响，我国《民法通则》也规定财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。“一个相当长的历史时期，具体列举主义坚如磐石地占据了事实上的主导地位，而成为民法理论上的通说”。[17] 但是，我们还有德国法系。“大略从1850年代开始，以具体列举主义界定所有权涵义的一边倒状况，开始受到学者的批判，继之遂出现了主张变更现行主义，而改采抽象概括主义的学术思潮”，《德国民法典》更因其大规模的罗马法继受运动以及德意志民族抽象思维的传统，而于第903条规定，所有权是指物之所有人，在不违反法律或第三人之权利范围内，得自由处分其物，并得排除他人对物之一切干涉。郑玉波先生、史尚宽先生、佟柔先生、王泽鉴先生等民法大家也都详细论述过所有权定义的抽象概括主义而不采具体列举主义，“应当肯定，抽象概括主义，乃是现代各国民法关于所有权涵义的基本定义主义”。[18] 比较于罗马法的混沌概括，应该说，20世纪确立的抽象概括主义是思维认识发展中的否定之否定：先有混沌的笼统认识，然后通过具体列举主义阶段明确了所有权丰富多彩的内容，再以抽象概括之方法避免事实类型列举之不足，以否定的方式界定其内涵，从正、反两方面全面理解所有权，确定对物主宰权的一般约束。其积极权能为所有人对物的全面支配，包括但并不限于占有、使用、收益、处分等权能，体现出所有权人对权利标的的对物性支配；消极权能为所有人得在权利行使范围内排除他人的干涉，体现出所有权人对权利相对人的对人性请求。 现代市场经济又已不同于德国民法典时代，几十年间，社会生产内容、生产主体和生产客体静悄悄地却都发生了翻天覆地的变化，再次促使学者们审视所有权的定义。首先，所有权一直系作为物权概念之基石出现，被视为全面的支配权，所以，对它最大的冲击来自传统物权体制之外的公司法和知识产权法。公司法中，公司成为独立法人，股东对其享有股权，对这种没有意识但又独立的主体享有的权利就具有了似是而非的性质：一方面，股东个人的确是无权处分公司财产的，而处分权历来被视为所有权的核心权能；另一方面，大股东通过优势控股仍牢牢控制着公司，实际又仍是能支配公司财产的。为厘清股权这种似是而非的性质，学者们一直在物权范围内兹兹以求，通过权能组合和折衷寻找合适的答案，提出了经营权、股东所有权、双重所有权、新型物权、特有权、债权、社员权说等多种解释，[19] 然而却始终不够令人信服。在知识产权法中，起初学者们基于支配性、对世性等特征当然地将之归于知识产权人对自己的智力成果享有的所有权，但其客体的特殊性-抽象物的本质决定了一项知识产权可被同时使用而不会剥夺其标的之上的权利，[20] 这与所有权的排他性有本质的不同；而且知识产权必须依赖于公权力时间性的保护，所以其权利取得、使用、变动到保护的方法都日益区别于传统以有体物为客体的所有权关系。第二，即使在狭义民事关系的内部，纷繁复杂的交易实践也对理论形态上完整的所有权概念提出了挑战。如单位住房有限产权，单位将住房卖给职工并登记于职工名下，由其占有、使用，职工却不能收益（如出租）、处分（如处分时必须先卖给单位）该房；再如分期付款买卖中一般认为买受人未足额给付时出卖人享有整个货物的所有权，但在买受人已支付了99%货款的情况下还允许出卖人处分整个货物，越来越多学者认识到这是不公平/衡平的；再如附所有权保留条款的买卖中双方约定，如买方对货物实行加工，转化后的货物仍归卖方所有，但是这种对转化货物所有权取得的方法是否物权法定的原则呢？[21] 此外，还有学者大量着笔的信托关系，区分建筑物关系，商业用房续租关系等，这些法律关系中涉及的权利类型显然都有异于传统的物权债权概念，但又有些类似所有权，因此，人们称之为“相对所有权”、“区分所有权”或“商业所有权”，无疑，这种在所有权主干之前添加修饰性限定或分的办法是默认了所有权概念的局限性。第三，无论采具体列举主义还是抽象概括主义，所有权定义本身在理论上仍有自相矛盾之处。对于具体列举主义的责难最多，“如果说所有权是各项权能的集合，则缺乏某项权能就不构成所有权了”，[22] 即使采取“弹力性”的解释办法，即分散的诸权能能够重新聚合为所有权，但聚合必须有一个明确的指向和得以附着的依托，即弹力源，而事实上，现有的所有权的任何权能都可能与所有人分离，由非所有人持有，使所有权完全架空，那么没有一个基本的权能充当聚合的中心，弹力就失去了源泉，只能是学者臆想中的凭空而生。[23] 抽象概括主义为避免此窘境，着力强调“独占性排他支配”这一所有权的核心和灵魂，但同样有学者指出，“权利的自由行使本身就带有排他的特征，排他性绝非所有权的独有属性；而且所有权完全可能表现为不全面的支配，全面性不能解释所有权各项权能分离的状况；最后究意何谓支配？支配性过于抽象，难以把握，概括式的表述最终仍须落实到具体权能上”。[24] 面对如此多的责难，法律学者“除了再一次走出传统法学圈圈，另外寻找理论支柱，显然已别无选择”，[25] 90年代以来，对所有权至财产权至产权的研究已渐成显学，体现了学者们从自身的学术训练和资源出发对现实问题做出的反思努力。 最接近传统的一种观点是主张用使用权/用益权改造所有权。鉴于物权法从所有（归属）向利用的转化，应探讨在不改变所有权的情况下，“转移物的使用权的方式，而用益物权正好满足了这一需求”。不应再“僵硬地固守物之归属为第一位价值，而物之利用为第二位价值这个原则，过多地强调所有权会忽略用益权的更深刻的社会意义：特定财产的社会经济价值及其最大化实现。事实上，物之归属和利用这两个价值是一个有机的整体，是相互依存，相辅相成的”。所以，应“以物的最大化利用为目的，通过将所有权权能在所有权人和利用权人（用益权人）之间的合理划分，使其双方在尽可能享有最大利益的同时承受相应的物上负担”。对用益权的权能和具体实现制度，学者也作了一定的分析。[26][page] 这种观点在传统所有权范畴内对不同部分分别予以强化和弱化，是体制内的自生演变，对接受传统民法训练的人来说，它显得比较正统而正确；而且由于我国公有制的特殊国体，使土地、国企资产的性质被先验地（政治地非法律地）确定为国家所有，此处的“所有”也一直被按法学概念理解为排他地支配，[27] 所以改革开放早期学者们的研究和有关立法都是在不捍动国家所有的前提下进行的[28]“放权让利”，“两权分离”等，这些既成的实践反过来又成为影响人们认识的文化作用，使人们大多容易接受保持所有权，强化用益权的这样一种观点。不过究竟以何种具体制度实现用益权的作用，用益权在其背后还有一个所有主的情况下，能否取所有权而代之为另一个物权中心，这些都还是悬而未决的。 另一类观点则摆脱既有大陆法思维，广泛借鉴英美法的资源，包括方法论意义上的以及形而下的具体制度。认为“所有权概念有两个指向，一指向若干所有者可能享有的权利，二指向关于所有权人的权利的推理规则”，前者为静态分析方法，后者为动态分析方法，传统民法学仅局限在前者，但是如果通过分析比较，能够推理出某“主体具有这样的法律地位：享有其他人不能证明自己合法享有的与上述特定利益相关的所有的法律权利”，就应认为他也享有所有权。可见分析方法与大陆法系办法有根本的不同，它不在立法中预先设定所有权的“绝对”地位，而是通过具体比较，证明在几个冲突的权利中，所有权是“更好（better）的”，从而应受到保护。在这种思维方法下，就可以理解“英国法中的绝对产权是相当少的，所有权一词纯粹是作为占有的对应词，没有技术性意义附加在这一术语上。基于物的所有权而派生出来的使用权和收益权是由诸多的人分享的，因而，将所有权归诸于其中的任何人都是不合适的”，同样，“美国财产法不强调财产权的绝对性，而是强调财产权中的各种不同的利益，英美法对所有权没有一个完整的定义，有趣的事实是我们可以不提到所有权而讨论财产权的法律问题”。基于此，学者得出结论，“英美法中的所有权并不具有统一的内涵，而是针对具体的人而言，具体的人对具体权利可充分享有，而没有类似大陆法系的超然于各种具体权利之上的‘绝对所有权’……避免了大陆法系在强调物的归属的同时筑起阻碍财产相互利用的藩篱，这一点对以资源有效配置和充分利用为中心的现代市场经济制度尤其具有重要意义”，所以应“保留传统的所有权制度，但引入更高层次的财产权概念，对新型财产权赋予它与所有权和债权平等的地位”。[29] 当大陆法系民法方法论的贫乏已无法响应社会变化时，德国战后民法方法论的作者从Esser到Fikentscher都开始引进英美的法学方法，[30] 所以我们现在开始关注分析法学及其离散式的制度建设，已经不早。要注意的是这种非逻辑统合式的思维借鉴起来可能难度更大，不是只学一个总则就可以推而广之演绎应用到各个部门的，相反，它可能需要一个部门一个部门的具体学习甚至模仿。学者自己也注意到英美法所有权观念的形成与继承、信托等都是紧密相联的，[31] 那么我们在相关制度并不相同的情况下，混合引进会不会造成“异种接枝”的混乱？这些是有待于未来的学术研究和实践融合的。 最后一类观点则走得更远，欲在法学之外寻求丰富的养份，包括社会学、经济学等。有的学者直接主张以产权代替所有权，认为“人类社会从工业经济向知识经济演变的决定因素是信息数字技术的广泛应用，它改变了传统的社会经济组织形式，以及劳动者与生产要素的结合方式，生产、交换等各环节中物的要素的决定作用日益被知识产权性要素所替代，使传统财产所有权制度越来越不能适应，迫切需要新的财产权利制度-产权制度的创新。这就是从所有权制度向产权制度演变的历史性变迁”。另有些学者则相对温和些，主张物权与产权并重，“传统物权是以强调对物静态、排他和归一的所有与利用为特征，产权则是以强调对物动态、相对所有与动态利用为特征”，传统物权在经历了权能的三次分离革命后异化成产权结构，是长期历史演进的产物，是市场化的必然结果，“在市场经济条件下，两者都具有规范秩序、调整关系、服务经济的优秀功能，出现了物权与产权相互影响和相互补充的趋势”，应同时完善物权制度体系和构造产权制度体系。民法专业的学者则仍注重所有权概念的界定，但受到经济学产权结构研究中剩余权理论的启发，认为“无论依据设定将权能怎样地转让，剩余控制权和剩余收益权都牢牢地掌握在所有人手中，因此，这种为所有权人掌握剩余的权利，是唯一不会分离出去的，也就成为了弹力的源泉……正是法学理论所力图表述的终级支配权，据此所有权可定义为：财产所有人对其财产所享有的，包括一系列可分离权能在内的终极支配权”。[32] 现代多元互动社会下，各个学科的互补渗透是必然的，那么，能否就此放弃既有概念再创立一套新体系或是简单地把二者并重，确是耐人寻味。毕竟民法有两千年的历史，而这两千年中无数精英思想和实践问题对其作出的打磨是我们最珍贵的资源；另一方面，千禧之际人类社会、中国社会发生的改变比较于以前确实又有质变之功，清末社会转型之时我们就有了变法修律，废中华法统而继大陆法系的先例，那么现在呢？[33] 二、所有权的对象 上文为了叙述的简便，孤立描绘了所有权含义的演变宏线，但实际上，一个具有一定辐射的范畴的演变，不可能仅仅是概念自身硬生生的变化，而必然与其影响对象、其它同类项事物等密切相关。因此，本段进一步讨论“自古就需确定的这样一个一般问题：将哪些外部世界的标的置于人的主宰和经济处置之下”。[34] 如前所述，公元前1世纪时出现了以所有主（dominium）身份对物行使的权力，虽然作为一种历史沉淀物，dominium仍包括着对物和任何主体的拥有，但由于此时从属于家父的自由人已不被直接理解为经济处置的对象，[35] 所以这时所有权（dominium）的对象就可笼统地视为与人相对的物。至proprietas概念产生后，所有权含义进一步精确为对财产的权利，其对象也明确为物（res）。[page] 对于物的范围，如前所述，由于所有权（proprietas）基本上是“我拥有什么”的混沌概括，“可以认为，罗马法是以所有权来统领财产体系，只要主体享有某种利益，便当然认为是对该种利益的所有”，[36] 所以凡人所有的皆为所有权对象，“凡有用益于人者皆谓之物”，[37] “罗马法学家按照他们的习惯使物（res）的含义随着使用而演绎。从最简单的意义上讲，它仅指某一物质客体，例如：一张桌子、一所房子、一块土地。但在法学家看来，也存在抽象的物，也就是说，这种物只存在心中，例如，一项债务、一项通行权，等等。这两种类型的物有着共同的要素：它们都是具有经济价值的财产”。[38] 即凡有经济价值的，可用货币加以估算的权利，无论其实际载体为有形或无形，均为所有权的对象。换言之，所有权的对象为物，物的概念首先从有体物而来，因此主要指有体物，但也包括从有体物拟制而来的无体物。[39] 罗马法对物的这种广义理解是基于所有权是“我拥有什么”的自然想法的经验确认，这种朴素的认识同时也为后世所有权中心和所有权绝对的思想找到了基础：凡所有的，无论实体或抽象，均为所有权的对象，无怪乎所有权成为一切权利的源头，可再分离出其它权利；那么这个权利的中心当然应受到高于一切的、绝对的保护。 至法国大革命时期，思想上对主、客体的截然二分需要一个简单明了的原则彰显个人权利，政治上则要保护人们获得的没收的贵族和教会的财产，因此继承了罗马法绝对所有权的精神，并基与当时的现实和思维发达水平，对所有权的对象做出了发展。《法国民法典》于第二编第一章首先规定了财产（biens）（第516条），然后与第二章规定所有权的对象为物（chose）（第544条）。对财产，法典将其明确为动产和不动产，而动产和不动产的确定，或依其性质、或按其用途、或依该权利的客体，或依法律的规定（第517，527条）。依其性质可见可触的固为财产；依其客体，“不动产的使用收益权；以土地供役使的权利；目的在请求返还不动产的诉权”也为不动产（第526条）；依法律规定，“金融、商业或产业公司的股份及持份，当公司存续中，对每一股东而言视为动产”，可见“财产”的概念是广义的，包括有形的物质和无形的权利，类似于罗马法中的物（res）。而对作为所有权对象的物，《法国民法典》却没有再明确。从法典将物和财产区分的用法来看，它似乎是要限制物的含义为有体，法国学者和著作中也都认为propiété（所有权）是propiété des biens（财产上的所有权）的简称，而这里的biens 专指有体财产，[40] 所有权仅可以在有体财产上设定。但法典在“所有权”一章的第二节下又分两目规定了不动产和动产的添附问题，这样看来，不动产和动产也属于物，那么物也具有与财产相同的广泛含义，也包括权利。以我国继受的物债二分的体系来看，《法国民法典》对所有权对象的这种界定确实是有些混乱的，它似乎企图把它限定为有体物，因为只有有体物才能让所有人凭借对其实体的掌握充分实现绝对的、自主的使用、收益和处分权能，但又无法避免工商业经济现实生活中不断增长的权利价值化倾向，所以仍允许所有人所有权利。但另一方面，从当时的理论来看，这种界定其实又是与法典的体系、绝对所有权的精神、具体列举主义的概念相适应的。法典继承的是《法学阶梯》的体系，以人、物、人对物的取得为宏线，把社会二分为主体和客体，主体之间绝对平等，主体对客体绝对所有，而对客体所有的绝对保护就能使每个人都有了完整的从占有到处分的权利，可控制周围事物并自我控制，从而保证每个主体的存在和意志，保证主体之间的平等，所以法典基于大革命平等自由的精神，其核心目的就是要强调所有权的中心，一切客体，无论是物质还是权利都要能作为所有权的对象为主体所有。毕竟，以“法国民法典”为代表的第一代民法的制定反映的是农业社会交易形态，定分且争、确定归属仍是财产法的主要功能，基本上还不需要区分处分行为和负担行为，此时的财产法只可能是以所有权为中心的。 这种情况到第二代民法-《德国民法典》制定时已发生了改变，多层分工、大量生产的工业社会促使德国法学家思考出高度抽象的法律行为概念，区分处分行为和负担行为来处理远距离和未来物的交易。[41] 而“法律行为概念能够成功地被抽象出来，并在民法总则中拥有牢固的立足之地，其根本原因是民法各分则中必须包含有具体的法律行为，即物权法的法律行为，债权法的法律行为等”，[42] 由此德国法学者在财产法体系下又区分出了物权和债权概念，物权是支配权，债权是请求权，两权并立而分，所有权被归于物权。换言之，此时的物权不再是所有权的别称，[43] 所有权地位也由原来的全部财产法的中心降为了物权法的中心；财产法由此具备了两个中心，债物二分与所有权绝对；所有权概念也采属十种差的办法，抽象概括为最全面的支配权。为了坚守这些形式概念，使其建构的体系逻辑清晰，《德国民法典》明确规定所有权的调整对象为物（第903条），而“本法所称的物，仅指有体物”（第90条），排除了权利。因为如果允许权利也为物，为所有权的对象，就会出现债权为物权的对象的情况，这就无法确立债权和物权二分的基本体系，从而无法区分处分行为和负担行为；而且，以债权为物权对象，那意味着主体可支配一种请求权，即一主体可支配另一主体，这也是根本违反民法典的平等精神的，“民法树立的‘人像’，基本上是一个平均的理性人，无分强弱智愚，人的主体性和物的客体性完全对立，故人与人间只能有‘请求’，而人与物间则为‘支配’”[44].因此，在德国法系下，所有权调整对象仅为有体物，而这是与所有权降为物权法的中心，财产法以物债二分与所有权绝对为两个中心的体系环环相扣的。 表面看来，似乎德国民法以其严谨的体系和严密的逻辑简单明了地解决了所有权对象的问题，也有多国学者撰文说明其民法受到德国法的影响，（德国民法学最重要的刊物AcP在今年第200期特别出此专刊），但德国民法学决不象其本国学者以为的是“历史终结与最后一人”，冰冷的逻辑始终抵不住热情的生命。事实上，就在《德国民法典》本身就规定了权利亦得为用益权、质权的标的物（第1068，1273条），即物权的标的可为物或权利，而作为完全物权的所有权标的却仅限于物；[45][page] 不仅如此，与《德国民法典》并称第二代民法典的《瑞士民法典》[46]第655条更明确规定土地所有权的标的也包括权利；日本甚至有些学者直接主张，通过对民法关于物的概念的扩张解释，使无体物被承认为所有权的客体。[47] 此外，在新兴知识产权的冲击下，在层出不穷的“新财产（new property）”[48]保护诉讼下，在公有制国家土地国有又力图使其“可流动”的现实要求下，学者们再次对所有权的调整对象展开了反思。不过，与对所有权含义的反思不同，对所有权对象的反思更多地是在所有权外展开的，即是在整个民法体系下考察财产权客体的演变，但由前述的财产法的两个中心可知，这种思考必然影响到物债二分的体系和所有权的对象，并引起后者更深刻的转化。 有的学者秉承德国法传统，坚持所有权的客体原则上应为有体物，但“物的概念不宜作过于狭义的解释，不仅指有体物，而且包括专指特定财产权利的无体物，物可以成为他物权以及其他财产权的客体”，在财产总概念下，应“建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态所产生的权利，包括创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权”，同时维持现有民法典的有形财产权体系不变，共同组成完善的财产权法律体系，即所有权（物权）调整有体物，无形财产调整此外的所有新兴权利。[49] 这其实仍旧沿袭了许多学者主张的物权的标的为物或权利，而所有权标的仅限于物，但这种区分是建立在一种非连贯原则的基础上的（unprincipled division），[50] 同为支配性的物权，为什么会有这种区分呢？ 有的学者考察英美资源，从权利入手，认为无形财产“本质上是一种权利，是一庞大的权利系统，包括股权、票据权利、知识产权、信托财产权、市场经营自由权、政府特许权等……是从更高层次上对于包括物权和债权在内的财产权利的一种抽象。对其立法问题具体而言，物权法和债权法分别调整特定的物权关系和债权关系，其他的无形财产则由知识产权法、公司法、票据法、信托法等分别予以调整，各种立法相互配合、相互补充”。这种主张触及了财产客体实质问题，认为一切财产法调整的对象都是权利，传统物权内容财产利益的实质也是权利，而不是物，物只是权利的客体，即“权利关系的双重客体结构”，所以无形财产的理论包容了既有所有权的内容。[51] 这种思路在对物权客体的认识完全的创新，以无形财产包括物权的同时，又主张以原有所有权他物权的物权体系调整有关关系，那么其实践的意义可能并不大，而暂时还只是流于文字上的思辩。罗马法、德国法乃是历经千百余年锤炼成形的体系，当代虽然面临着后现代性时空压缩（time-space compression）的变革和信息增长的优势，但要靠几年、几个人的力量重塑体系仍几乎是不可能的，所以学者在对其冲击过程中依其个人的主观拟制提出的结论可能并不重要，重要的是每一次冲击的过程都是不可缺少的跬步，“不积跬步，无以成千里”，更发人深省的是引起学者们的思考的问题，因为这些问题是在实践中由于无数个体的智慧碰撞产生的，很可能触及到现有体系的根源， 1、生物体的客体地位发生动摇。科学证明，人的遗传基因与动植物的遗传基因是没有任何差别的，人的生命现象只是物质现象的一种，那么，我们如何看待人工授精、试管婴儿等遗传物质的法律地位，比如说，冷冻受精卵能作为传统意义上的物吗？2、人体组成部分的主体地位被赋予财产意义。民法认为物必须是人体之外的物，但是，随科技的发展，移植的器官、出让的血液、代孕的子宫等是人还是物呢？“当科学家可以用不伤害人体的方式复制器官之后，今天在国际上已经十分活络的活体器官交易，是不是可以允许地上化，甚至量产？”3、人格利益从精神价值向财产价值扩充。自然人的姓名权、肖像权，法人的名称权、名誉权等都是非物质利益，但其行使中产生的纠纷又大都转化成财产利益。[52] 这些问题基于现代科技和商业生活而生，切切实实地冲击到权利主体人、权利客体物的民法基本理念，而前文的论述已表明了没有这一分野是不会进一步演化出物债二分，所有权中心等一系列基本原则的，所以，主客体之间这种不可逾越的鸿沟的缩小可能会最终深刻地影响到本文讨论的技术性问题。 三、所有权的地位 在所有权调整对象以外，本段进一步讨论所有权与其同类项事物，即各种民事权利的关系，以廓清所有权的地位。由于本文仅着力于财产权，所以人身权等此处从略，又由于前文论证的财产权体系已划分为平等的物权、债权体系，所有权从财产权的中心降为物权的中心，所以也不比较所有权与债权，而仅着眼于物权下的所有权与他物权的关系。 前文指出，罗马法中所有权（proprietas）是伴随着用益权和地役权概念同时形成的，可以理解只有在甲利用乙的物时，乙才感到有确定自己为所有人的必要，只是在“他人对自身所占有的财产进行利用的博奕过程中，绝对所有权概念才得以最后催生出来”，[53] 从这个意义上说，不能认为役权是所有权分离的结果，在罗马法中，它的取得条件同所有权的取得条件一样，它对占有物的保护也类似于所有人而独立地采取“占有之诉”，所以， 所有权和“他物权”是同时产生、互相依存的平等关系。但另一方面，罗马法中思维逻辑的不发达导致了物和权利不分，役权也视作无体物采略式方式交易，而与有体物共同列为物，如上文所述成为所有权的对象，“一切其他物权均从属于所有权，并且可以说它们体现所有权。一切其他物权，至少在其产生时，均以所有权的存在为前提条件，它们是对他人物品的权利（ius in re aliena）”。[54] 这样它与所有权又形成了包含和被包含的关系，因此人们也很容易感觉到所有权高于各种“他物权”。 这两种倾向在漫漫的历史长河中演进，至法国大革命时期，将绝对所有权中心主义发展到了顶点，强调所有权的唯一性，中心性，神圣不可侵性，甚至可以说至高无上性，《法国民法典》采取具体列举主义将所有权定义为使用、收益和处分权能的集合，所有权和他物权的关系更直观地表现为整体和部分的关系。[55][page] 在此时代背景下，所有权被预设为最高的、最完整的权利，用益权、使用权、居住权及役权等用益性的他物权仅被视作对其限制的办法（《法国民法典》第二编称为财产及对于所有权的各种限制），至于担保物权等从物权根本就没有在财产权编中提出，而是放到了第三编人对物的取得中，因为“法国立法者认为从物权不是一种独立的权利，并不能体现权利人对物的直接利用，因此只是作为取得所有权的一种方式”。[56] 《德国民法典》将物限于有体物，真正确立了物权债权二分的体系，所有权得以成为现代意义上的完全物权（自物权），以往作为无体物的各种权利也脱离客体地位，成为独立而具体的权利，用益物权和担保物权进一步统合为他物权，与自物权（所有权）并列组成物权支配权体系。所有权不再是财产法的中心，但仍是物权法的中心，对其含义采抽象概括主义定义为对于所有物永久、全面与整体的支配，而将其内容之一部分让出并予以具体化，就能产生对物的部分的、特定的支配权，即他物权，所以所有权被视为“他物权之泉源”，[57] 在观念上当然地优于他物权；而且他物权必须就所有人之物设定，渊源于后者的所有权，所以还对其存在依附关系。总之，无论是法国法系下以所有权为全部财产法的中心，还是德国法系下仅以所有权为物权法的中心，所有权都被认为是高于其他物权的。 基于与上文同样的社会变迁的背景，特别是我国公有制体制适应市场化多元主体，流动竞争要求的需要，对于国有土地的所有权和使用权，国有企业的国家所有权和法人财产权等，用自物权和他物权的派生依附理论均不适宜解释。不确立他物权的独立地位，固守自物权（所有权）的优越性只会影响他物权主体交易的安全性，从而削弱国有资产的“可流动性”，降低资产增值效率，不利于整体上保护和促进物的利用。为此，学者们提出，“享有物的所有权和享有某种权利属于同一层次的表述”，“他物权也具有独立性和完整性”，“在所有物上设定用益物权或担保物权，不是让与所有权的一部，而是创设一个新的、独立的物权”，财产权系统不是以所有权为统领的金字塔式结构，而“实际上表现为一系列独立的、完整的和平行的具体财产权利”。其理由是，1、权利是由法律赋予的，因而在法律面前是平等的，无大小优劣之分；2、权利是法律创设的结果，所以严格讲来，权利之间不能互相创设，他物权是他人依据合法的法律关系取得的，与所有权没有渊源；3、从英美法和更早期的日耳曼法中可找到资源，“无所有权与他物权之分别，各种权利都具有同样的效力，只在权利内容上有或多或少的不同”，没有所谓抽象支配的所有权，而是基于各种物的利用形态来分别认可各种权利，物的形态不同，权利的形态也不同，但都是平等于利用这个中心的。[58] 关于所有权和他物权高低之争，根本上是源于财产归属与利用之间的冲突，随着社会生产形态的变化，从财产的社会经济价值出发，可以在理论之先就得出结论，与“从所有向利用的转化”，“所有权向物的价值的逃逸”相适应，所有权并不优于用益物权、担保物权等他物权，换言之，应在打破所有权的财产法中心论后，进一步打破其物权法中心论，使所有权与他物权以至合同债权、知识产权、各种商事权利等均具有平等性。在财产权范围内，任何权利，无论其内容和对象，都是同等的，并没有预先设定的效力的高低；权力的内容由其对象（财产）的自然特性决定，与权利的效力无关。[59] 但是法律体系是一个内部整合的整体，有破必有立，我们如果企图适用这样的突破旧理论的结论，就必须进一步思考，在突破所有权绝对、物权法定主义之类公权力后的领域，权利之间发生冲突时怎么办？这是尚没有实践办法的，于是又提醒我们回到理论：作为个体而言，在人类交往的早期，很自然地出现了利益之争，解决争议的结果是出现了现代称之为诉讼的方式，而诉讼的结果是根据公平正义裁定一方的利益优于另一方，应予保护，这时我们就说获胜方具有了权利，所以会有“救济产生权利”的法谚。确切地说，那个时候的人们并没有明确的“权利”概念，[60] 我们不能用现代的思维方法把这些称作所有权、他物权并进行权利地位的比较，那时候的权利只是具体诉讼中的具体权利，非到诉讼不会出现，所以也不存在预设效力高低的问题，而只可能是在具体比较中得出的“更优（better）”结论。相应地，这时的法律也仅有公平正义观念，而没有权利观念，法律并不是以预设存在的“权利”统领法律体系，赋予每个个体以“权利”-行动的自由和限制，而仅是基于正义等理念对实际生活关系形成的一种制度安排。至中世纪末期，“ius（权利）这个词获得了它在古典时期所没有的更多的含义，即人类有一种固有的特性，按照这种特性，一个人应当拥有某些东西，能够做某些事情，或应当不受某些干预”[61]，权利的概念开始转变为一个普遍的名词，规定在早于人们的具体行为的普遍法律中，成为法律对社会进行控制的基本手段。法律预先规定了多种多样的实存的权利，平等地赋予无差序格局下的民法中的“人”，这样，每个人都有了完整的从占有到处分的权利，可控制周围事物并自我控制，每个人以法律规定的自己拥有的某种权利为行为的指导和预期，在社会中互动生存。在权利发生冲突时仍然依靠诉讼保护，但不再是过去的那种事后比较，而可以依据法律预设的权利效力的高低决定哪个权利受到保护。在这一过程中，各类权利的内容得到丰满和具体化，并使法律以权利为基石的意识深入每个人心，所以，权利的本质是每个人都拥有的私权。从此，权利不再是后于诉讼，而是先于行为；不再是具体的，而是类型化的；不再是依公平正义进行个案比较而定，而是法定其效力高下，因此有了我们熟悉的物权法定，绝对所有权等原则。进入当代社会，面临交易结构的根本改变、主客体基本格局的冲击、社会生活方式的复杂多样化，法律对权利类型化的预设已不敷使用，有时甚至有悖实际的公正，但同时，权利基石的意识仍是市民社会自治的基本办法，权利仍是法律对社会控制调整的先导手段，为此，人们在坚持以权利规范社会的同时又必须放松对权利的管制，所以有了上文所述的财产权利的多样化，各类型权利预设法定效力的打破等，那么当权利发生冲突时，依“正、反、合”的辩证逻辑，解决的办法仍应是回到具体诉讼，基于公平正义等对冲突的权利进行比较，对更优（better）者予以保护。但在这一阶段，权利已不同于人类早期的直到诉讼中才产生，而是在经历了“反”的类型化预设阶段以后的对丰满的权利内容的具体公正的保护。[page] 四、结论 所有权制度是界定人与物的结合、流通和行使方式，从而在社会成员间进行利益分配的制度，社会的“财产关系、所有权法律制度及市场组织体间所存在的相互作用是不言自明的事，处在变革中的现代社会必须选择与其相适应的经济模式、社会模式与所有权模式”，[62] 所以本文基于“人们的需要产生历史的记忆”，回顾了大陆法系下所有权含义、调整对象和地位的演变，并概括了当代中国环境下对其提出的变革。所有权的含义历经罗马法的混沌概括、法国法系的具体列举和德国法系的抽象概括，当代学者或提出以用益权加以改造，或以分析法学将其理解为权利推理规则，或借鉴产权制度注重其剩余权能。所有权的对象是指它包括物还是权利，罗马法下为包括有体物和无体物的广义之物；法国法系下基本上为有体物，但所有权是整个财产权的中心，而财产则包括无体权利；到德国法系明确限定物必有体，从而确立了物债二分体系，所有权降为物权的中心；当代学者或认可物必有体，并在其外建立无体财产权体系纳入一切新型财产予以保护，或重新思考“物和权利”这一分类，认为一切财产法的调整对象都是权利，或以为更重要的是现代科技和商业生活带来的一系列新问题，冲击了主客二分的基本民事格局。所有权的地位部分讨论所有权和他物权的关系，罗马法时，二者共同产生，同时后者又被理解为前者的调整对象而包容于前者；法国法系确定所有权绝对，优于一切权利；德国法系以所有权为他物权的泉源，也认为所有权是优于他物权的，现代社会要求我们以利用为先，所以本文主张权利的内容与其效力无关，一切权利均为平等，不预定其效力优劣。当权利冲突时，历经诉讼后的具体权利比较保护，行为前的普遍权利预设效力，至当代社会为“合”之阶段，仍应采普遍权利规范模式，但对其保护则不再预设效力高低，而采具体诉讼比较办法。 注释： [①] 有学者（如谢在全《民法物权论》P118，陈华彬《物权法原理》P195）认为所有权概念仅为历史之观念而非属逻辑的范畴，笔者不揣冒昧以为这种说法在于强调所有权概念是随现实而变化发展的，而并非否定一个科学的概念的逻辑自足性。事实上，重要的是像下文论述的，逻辑也是随历史之现实不断演进的。 [②] 《马克思恩格斯选集》，第1卷，P144。 [③] 本文之写作发端于对中国现行所有权状况的反思，而中国，基本上公认的是承继了大陆法传统，所以英美法系和日耳曼法的历史影响在此从略。英美法系中大多没有一个明确的所有权定义，《牛津法律大辞典》（[英]戴维·M·沃克，光明日报出版社）在property项下将它解为“存在于任何客体之中或之上的完全的权利，包括占有权、使用权、出版权、转让权、用尽权、消费权和其他与财产有关的权利”。 [④] [英]梅因《古代法》，商务印书馆1959年版，P72。 [⑤] [英]梅因《古代法》，商务印书馆1959年版，P87。 [⑥] Gyorgy Diosdi“Ownership in Ancient and Preclassical Romen Law”， P131-136。 [⑦] [意]朱塞佩·格罗索《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社，1994年版，P110-111。 [⑧] Supra. Note [4]，P133-135。 [⑨] Supra. note [4]，P134。 [⑩] [意]彼德罗·彭梵得著，黄风译，《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，1992年版，P194-196.应注意的是，这只是法学家对“所有权”做出的定义，法律上对此从未明确。 [11] 陈华彬《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年版，P185。 [12] 巴里·尼古拉斯著，黄风译，《罗马法概论》，法律出版社，2000年版，P163。 [13] 不过，这不是上文讨论的罗马物法的错，而是因为它的人法始终坚持把奴隶当作财产，无法吸纳更多的生产力，“从自身条件看，罗马法是亡于它的‘人法’”（纪坡民《产权与法》，三联书店，2001年版，P151）所以此后才有它的物法的复兴。 [14] 何勤华“朴蒂埃与《法国民法典》”，《外国法译评》，1996年1月，P56。 [15] 谢怀木式《大陆法国家民法典研究》，《外国法译评》，1994年3月，P8。 [16] [苏]B.II.格里巴诺夫等《苏联民法》，法律出版社，1984年版，P328，P278。 [17] 前注[9]，P186。 [18] 详尽论述和引文皆见前注[9]，P186-187.王泽鉴《民法物权（一）》修订版，打印稿，P151。 [19]可参见史际春《国有企业法论》，P190；王保树等《中国公司法原理》，社科文献出版社，1998年版，P168；马俊驹、梅夏英“财产权制度的历史评析和现实思考”，《中国社会科学》1999年第1期，P99；王平“也论股权”，《法学评论》，2000年第4期，P71。 [20] Peter Drahos“A Philosophy of Intellectual Property”，Dartmorth Publishing Ltd，1996，P21。 [21] Duncan Webb“Ownership and Transformation： who Owns the Manufactured Goods？”Journal of Business Law， 2000，6。 [22] 王涌“所有权概念分析”，D412《民商法学》，2001.1.P47。 [23] 参见周林彬“所有权概念新探”，D412《民商法学》，2001. 1. P35。 [24] 参见前注[21]，P35。 [25] 苏永钦“物权法定主义的再思考-从民事财产法的发展与经济观点分析”，《经济法的挑战》，[台]五南图书出版公司，1995年版，P30。 [26] 钱明星“近现代物权法的发展趋势与我国物权法的制定”，《中外法学》1999.3，P46-52；李晓峰“论用益物权在物权法中的地位-以土地用益物权为例”，D412《民商法学》，2000.10.P38-42；米健“用益权-解决所有权难题的一个思路”，《民商法纵论》，中国政法大学出版社，2000年版，P346-358，等等。[page] [27] 笔者以为这里的“所有”是政治国家对法律所有权概念的一个错误移植，因为在单一主体情况下是根本不需要法律规范的所有权制度的。详见本人另文“所有权：从自然权利走向制度权利”，打印稿。 [28] 事实上，这也正是促进我国学者思考“所有权的现代化”的深刻的本土理由。 [29] 前注[20]，P47；[英]F.H.劳森等《财产法》，中国大百科全书出版社，1998年版，P114；李进之等《美国财产法》，法律出版社，1999年版，P8；梅夏英“两大法系财产权理论和立法构造的历史考察的比较”，《私法》第1辑第1卷，北京大学出版社，2001年版，P192；前注[17]马俊驹、梅夏英文，P90。 [30] 苏永钦“民事财产法在新世纪面临的挑战”，《人大法律评论》，2001年第1辑。 [31] 前注[27]，梅夏英文P193—196。 [32] 鱼璧华《财产权属结度的变迁》，陕西人民出版社，2000年版，P11；徐汉明《现代物权与产权结度改革》，中国检察出版社，1999年版，P1，143-148；前注[18]，P35-36；还可参见刘心稳主编《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社，1996年版，P351-354。 [33] 需要补充说明的一点是，各派学者的观点在很大程度上是基于他们的学术背景和学术资源（特别是语种资源）而发生的：民法专业的学者专业扎实，但浸淫其中，为其逻辑左右，自然就容易忽视其他部门；民法以外的学者从左道而窥门径，但没有先入为主的偏见，有时确有“旁观者清”的独到慧眼。阅读不同外语种书籍而受到不同法系的智慧影响，行成不同的方法论和制度观点就更显而易见了。 [34] 前注[5]，P111。 [35] 参见前注[5]，P111。 [36] 马俊驹、梅夏英《无形财产理论和立法问题》，《中国法学》，2001. 2. P104。 [37] 曲可伸《罗马法原理》，南开大学出版社，1988年版，P100。 [38] 前注[10]，P101。 [39] 无体物主要指各种权利，但不包括所有权这种权利本身。 [40] 参见黄晖《法国民法中的财产权概念》，http:// www. Chinalawinfo. com [41] 参见前注[28]，P1。 [42] 孙宪忠《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，P65。 [43] [日]于保不二雄《物权法》，（有斐阁1956年版，P4）：近代社会成立之初的物权（即物权的原形），不过为所有权之别称。转引自前注[9]，P32。 [44] 参见前注[28]，P2。 [45] 参见梁慧星《民法总论》，法律出版社，1996年版，P80；钱明星《物权法原理》，北京大学出版社，1994年版，P26。 [46] Wieacker“Aufstieg， Blüte und Krisis der kodifikationsidee”，FS Boehmer， 1954， 46， 转引自前注[27]。 [47] 参见邓曾甲《日本民法概论》，法律出版社，1995年版，P46。 [48] Vandervelde “The New Property of the Nineteenth Century，the Development of the Modern concept of Property”，Buffalo Law Review， Vol. 29， 1980. [49] 吴汉东“财产权客体制度论”，D412《民商法学》，2000.10，P24-36；胡开忠“论无形财产权的体系及其在民法典中的地位和归属”，《法商研究》，2001.1，P43。 [50] Supra. note[19]。 [51] 前注[20]，P50-53；前注[34]，P104-111。 [52] 参见前注[47]，吴汉东文，P27-28；前注[28]，P2。 [53] 前注[29]，P168。 [54] 前注[8]，P194。 [55] Muriel Fabre-Magnan “Propriété， patrimoine et lien social”，RTD civ.（3），1997.7. P584. [56] 前注[38]。 [57] 史尚宽《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，P61.并参谢在全《民法物权论》（上），中国政法大学出版社，1999年版，P120。 [58] 前注[34]，P105；前注[16]，王泽鉴书，P152；前注[17]马俊驹、梅夏英文，P94-95；前注[9]，P200；王利明《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年版，P212。 [59] 关于物权债权的平等性是否违背传统物权优先效力，参见本人另文《论物权与债权的区别与转化》（打印稿）。 [60] 阿拉斯代尔·麦金太尔“After Virtue”， University of Notre Press， 1981，P65-67。 [61] Roscoe Pound “Social Control Through Law”，Hamden， Conn： Archon Books， 1968. P85-91。 [62] [德]赖纳·施罗德“德国物权法的沿革与功能”，D412《民商法学》，2000.7. P40。 |
| 随便看 |
|
法律咨询问答库收录2074234条法律问答词条，基本涵盖了全部常用法律问题的释义及解析，是法律学习是实务的有利工具。