| 问题 | 略论股东代表诉讼与《公司法》的修改 |
| 释义 | 近几年来，关于公司治理特别是上市公司治理的讨论颇为热烈，得到较为一致的看法之一是我国《公司法》更多地注重了违反《公司法》的行政责任与刑事责任，而忽略或轻视了违反《公司法》的民事责任。笔者在法律实践中既遇到由于《公司法》规定的局限而无法起诉的情形，也遇到过小股东为了维护自己的利益而曲解《公司法》条文的意思以强行起诉的情形，深感在具体制度层面上保护中小股东利益的重要意义。在具体制度层面上，笔者认为当务之急是在《公司法》中赋予中小股东以股东代表诉讼提起权或间接诉讼提起权（以下均称“间接诉权”），建立股东代表诉讼制度。 一、股东代表诉讼在我国法律实践中的现实与困境 我国《公司法》第111条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”这是对股东直接诉权的保护。 当控制公司的大股东、董事、经理等利用手中的职权损害公司利益时，《公司法》规定了公司的救济手段，即第61条“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”第63条“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。第118条”董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。“这三条规定被普遍认为相当无力，并被批评忽略了实际控制公司的大股东损害责任。可以想见的是，控制公司的董事、监事、经理、大股东会在损害公司后不会自己控告自己。于是，出现中小股东为保护公司并最终保护自己利益怒而起诉的案例。 在上世纪九十年代初，张家港市涤沦长丝厂诉香港吉雄有限公司案中，该案原、被告曾经合资成立了张家港吉雄化纤有限公司。而后该合资公司与香港大兴工程公司发生购销合同纠纷，因控制该公司的港方吉雄公司与大兴公司有直接利害关系，因此拒绝起诉大兴公司，致使长丝厂利益受到损害。1994年11月 4日，最高人民法院《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，国营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》指出：“控制公司的股东与合同对方存在利害关系，合同对方违约，而公司不行使诉权，股东得行使本属于公司的诉权”，即认为中方股东可以自己的名义起诉大兴公司。 在无锡市张家港市省法院系统公司法理论与审判实务论文。）这些观点不能说不对。但笔者认为，这种扩大化的倾向是值得探讨的。从制度基础——间接诉权的角度分析，赋予股东间接诉权旨在防止控制公司者利用职务或权力之便，其对应的是董事等的忠实义务、信义义务，将间接诉权的义务主体由董事会扩大到监事、经理人员、大股东是合理的，扩大到与董事、监事、经理人员、大股东有关联的自然人或法人也是合理的，因为关联人相当于共同侵权人。但将义务主体扩大到损害公司利益的其他人，如不对公司履行合同义务的合同对方、因某一事项（如损害公司财产）侵害公司利益的侵权人，就不妥当了。这种扩大不仅有泛化诉讼的可能，而且在法理上站不住脚。就合同而言，这种扩大违反了合同相对性原则；就侵权而言，这种扩大乱解了因果关系。从这一理解出发，笔者认为，最高人民法院《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，国营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》中观点是错误的，其观点放纵了间接诉权的主要义务人。[page] 为了真正将保护中小股东利益落实，我国在修订《公司法》时只宜将间接诉权的义务主体定义为董事、监事、经理人员、大股东，及他们的关联人。同时应规定不能单独向关联人主张权利。 （三） 间接诉权中的公司 间接诉权关系中，公司既不是权利主体，也不是义务主体，但仅是权利的受益人。这种制度基础，决定公司在股东代表诉讼中地位难以界定。这也是股东代表诉讼的热点与难点问题。 在美国法中，由于公司拒绝以自己的名义作为原告就其所遭受的不正当行为提起诉讼，它是作为名义上的被告（a nominal party defendant）而参加代表诉讼的。但同时，从其在代表诉讼中的真正利害关系来看，它又是真正的原告（the real party plaintiff），因而公司在代表诉讼中居于双重地位，为必要的诉讼当事人。 在日本法中，公司不是股东代表诉讼的原告或被告，也不是有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人，是一种全新的诉讼主体——诉讼参加人。 我国对此的讨论也很激烈。有人认为公司作为直接受害者，又是判决利益的归属者，应列为有独立请求权的第三人，参加诉讼（参见：张汝莲：《本案股东是否有权充当原告代表公司提起诉讼》，载www.chinalawdu.com之民商法专题-公司企业-公司企业典型案例）。有人主张“将公司作为实质上的原告最为合适”。也有人主张将公司作为证人。《征求意见稿》规定“股东提起代表诉讼后，人民法院应当通知公司作为第三人参加诉讼。”笔者在实践中也碰到过此难题。 笔者认为，将公司列为股东代表诉讼有独立请求权的第三人在是不可行的。依据诉讼法理，有独立请求权的第三人参加诉讼的目的是为了保护自己的合法权益。以他看来，无论本诉中的原告还是被告，都全部或部分地侵犯了他的合法利益。因此，他既反对原告的主张，也反对被告的主张。为了维护自己的利益，对双方当事人争议的诉讼标的提出全部或部分的请求权。同时，依据现行法律规定，有独立请求权的第三人要主动提起诉讼才能参加到已进行的诉讼中来。显然，股东代表诉讼中，原告就是为公司利益而战，公司又不愿主动起诉，因此，公司不具有独立请求权的第三人的特征。 将公司列为无独立请求权的第三人是可以考虑的观点。其一，无独立请求权的第三人的核心就是与案件处理结果有法律上的利害关系。其二，无独立请求权的第三人可以主动要求参加诉讼，也可以被通知参加诉讼。公司在股东代表诉讼中完全符合这些特征。 （四） 行使间接诉权的义务 各国或地区法律对此均有规定，旨在防止滥诉、减少公司的讼累。 1、善意规则 间接诉权有可能被居心不良者引为攻击公司的工具。如竞争对手故意购入公司股票后，起诉公司的董事、监事、经理等，破坏公司的正常经营与声誉。为此各国均规定行使间接股权时，股东应该是善意的，是为了公司的利益。美国《示范公司法》第7.41节（2）的规定可以借鉴：“在要求强制行使公司的权利时公正地和充分地代表了公司的利益。” 2、前置请求 依美国法，股东行使间接诉权前，必须已向公司提出权利要求。超过90天公司没有给予答复时，股东始得起诉。如果等待90天期限结束会使公司遭受不可弥补的损害，股东可以提前行使间接诉权。 日本法、中国台湾地区法上也有此规定，不过等待期改为30天而已。 《征求意见稿》规定：“股东提起代表诉讼时，应当提供证据证明存在下列事实之一：（一）其已于2个月前请求公司提起诉讼，但公司未起诉的；（二）有关财产即将被转移、有关权利的行使期间或者诉讼时效即将超过的；（三）其他紧急情况，须立即起诉的。”笔者认为，既然要考虑到第（二）、（三）两种情况，不如将前置请求的时间缩短为30日。 3、诉讼费用担保 诉讼费用担保，是指在原告股东提起代表诉讼时，法院有权根据被告的申请而责令被证明有恶意诉讼情形的原告提供一定金额的诉讼费用担保，以便在原告股东败诉时，被告人能从原告所提供担保的金额中获得诉讼费用补偿的制度。各国或地区法律对此均有规定。担保金额一般由法官裁定，大致相当于被告参加诉讼可能发生的合理费用。我国修订《公司法》宜采用。 蒋 敏 祝传颂 |
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