| 问题 | 关于不定期债的代位权与强制执行 |
| 释义 | 债权人代位权并不见于罗马法及德国法，德国法中之所以没有规定代位权，一方面的理由是因为他们的强制执行法非常发达，以至德国人自信地认为凭着他们的强制执行法已经足以保护债权人的权利，不需要再赋予债权人代位权以作为债的保全。另一方面的理由则是各国民法无不认为债权是一种相对权，债权的相对性是债的本质属性之一，也就是说，债之法律关系仅仅在互有债权债务的当事人之间发生效力，不得涉及债之外的第三人。瑞士民法仿德制，也没有代位权的规定。而法国体系的民法中则存在着债权人代位权，代位权最早就是法国民法典确立的，但是法国法中明文规定了将代位权作为债之效力的一种例外（法民第1166条，以但书的形式规定了代位权）。另一方面，法国的强制执行制度并不完备，例如对不动产请求权的执行就没有规定。举个例子说，如果甲卖房子给乙，但过户手续并未办理，乙又转卖该房子给丙。此时在德国法上，丙就可以通过强制执行程序强制甲将房子过户，而在法国法上去无法通过这种方式达到目的，只能通过代位权的行使要求甲将房子过户。因此越是强制执行法发达的国家和地区，规定代位权所起的作用就越小，但是代位权毕竟仍然是有其存在价值的，例如强制执行需要有执行的依据（通过诉讼判决或裁定等），并且要经过执行程序，所以相对来说可能比较繁琐，而代位权可以由当事人直接行使，所以显得简便（在国外法中，代位权并不一定要通过诉讼来行使的，可以直接向次债务人行使，此点与我国不同），并且有些情况下代位权的行使也具有强制执行制度所不具备的功能，例如引起诉讼时效的中断、在次债务人破产时申报债权等。所以许多国家和地区均予以采纳，例如日本、意大利、我国台湾等。在明确了代位权的这些背景的情况下，我们可以讨论对不定期债的代位权和强制执行的问题了，因为这些背景将会给我们正确理解和适用法律提供一些有益的启示。债权人对于债务人所有的不定期的债权能否行使代位权，在规定有代位权制度的各国家和地区的立法中也并不相同。例如法国民法典第1166条规定：“债权人得行使其债务人的一切权利与诉权，专与人身相关的权利除外。”这就表明在法国债权人的代位权是完全等同于债务人的权利范围，不以债权届履行期而债务人怠于行使权利为前提，因此对于债务人所有的不定期债权，债权人均可以依债务人同等的法律地位来以自己的名义代位行使，也就是说可以要求次债务人在合理的期限内归还。而日本民法中债权人的代位权则受到了一定的限制，日民第423条第（二）项规定：“债权人在其债权（笔者注：这里的‘其债权’指的是债务人对次债务人的债权，不是债权人本身对债务人的债权）未届至间，除非依裁判上的代位，不得行使前款权利（笔者注：指代位权）。但保存行为，不在此限。”这就表明日本法中对于未届至履行期的（包括不定期的）债权，以不能行使代位权为原则，而在确有必要行使，否则将导致债权不能保全或保全困难时，需要经裁判所（就是法院）许可，才得行使。而台湾民法则“以债务人陷于迟延为要件（笔者注：也就是说债务必须届至履行期，否则无受领和履行的迟延可言），故在期限不确定及无期限之债权，须经催告后始得行使。”（我手头没有台湾民法典，以上引文出自史*宽著《债法总论》，中国政法大学版，第465页）那么这个催告是由谁来催告呢？史先生省略了主语，在无法查找证实台湾民法原文是否有明确规定的情况下，如果我们仅从语法上来分析，此句主语为“承前省”，也就是说须经“债务人”催告后始得行使，因为前面限于迟延的主语也是“债务人”。再从债法法理上分析，既然债是具有相对性的，所以除非有特殊的规定，则有权进行“催告”的只能是次债务人的债权人（也就是代位权关系中的“债务人”），这种催告实际上就起到了确定期限的目的，实际上的情况就是指债务人向次债务人催告了，包括明确了期限或者尽管不明确但是可以按正常理解的在公众认可的合理的期限内，而次债务人仍然迟延履行，债务人也怠于行使此债权，此时债权人才得行使代位权。 |
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