典型案例介绍—加班工资的计算
李林
案情简介：
申诉人钱某，男，33岁，汉族，盐城市某物业公司员工
被诉人盐城市某物业服务有限公司
申诉事项
1、裁决被诉人支付拖欠工资3000元（ 2008年3月17日至5月底；）。
2、裁决被诉人支付拖欠工资的经济赔偿金750元
3、裁决被诉人支付未签订劳动合同期间的双倍工资4800元
4、裁决被诉人支付拖欠的加班工资26469元（ 2006年1月1日至2008年5月底；）。
5、裁决被诉人支付拖欠加班工资的经济赔偿金6617元
6、裁决被诉人支付经济补偿金3000元
7、裁决被诉人为申诉人补缴各项社会保险手续（2006年1月—2008年5月）
8、裁决被诉人支付失业保险赔偿金1375元。
事实与理由
申诉人于2006年1月进入被诉人单位工作，月薪1200元。 2008年3月12日，因申诉人要求被诉人按劳动合同法规定签订劳动合同，并办理社会保险，遭到被诉人的拒绝。 2008年3月18日，被诉人向劳动监察大队投诉被诉人的违法行为， 4月16日，劳动监察大队依法向被诉人发出限期改正指令书，指令被诉人立即为所招职工签订劳动合同；为所有职工办理社会保险。但被诉人并没有按指令书执行。并停了申诉人的工作，拒绝发放工资。经申诉人多次协商无果。无奈，申诉人于 5月23日提出要求与被诉人解除劳动合同，并要求被诉人同意向申诉人支付拖欠的工资及经济补偿金，仍遭到被诉人的拒绝。
为此，申诉人依法向当地劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。
律师代理意见：
一、关于支付拖欠的工资问题
申诉人从 2008年 5月23日之前一直在单位上班，虽然被诉人在 2008年3月18日因申诉人的投诉，停了申诉人的工作，但双方并没有因此而解除劳动合同，双方的劳动关系仍然是存在的，且申诉人也一直在上班，因此，被诉人应当支付申诉人 2008年3月18日至5月份的工资3000元。
二、关于支付拖欠工资25%经济补偿金问题
由于被诉人没有按江苏省工资支付条例的有关规定向申诉人支付工资，拖欠申诉人工资3000元，根据原劳动部关于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，应当向申诉人支付拖欠部分的工资25%的经济赔偿金，即750元。
三、关于支付未签订劳动合同期间的双倍工资问题
根据劳动法的规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确权利和义务的协议，建立劳动关系应当订立劳动合同，为了惩戒用人单位与劳动者不签订合同的违法行为，劳动合同法第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被诉人从2006年1月与申诉人确立劳动关系以来，就一直未与申诉人签订过劳动合同，在劳动合同法实施以后，被诉人仍未与申诉人签订劳动合同，因此，根据上述规定，被诉人应当从2月份开始向申诉人支付双倍的工资，申诉人每月的工资是1200元，2月份至5月份共四个月，被诉人应当向申诉人再支付4800元的工资。
四、关于支付拖欠的加班工资问题
申诉人是一年365天，每天都上班，但被诉人从未支付过一天的加班费，其行为违反了《江苏省工资支付条例》第20条的规定。根据《江苏省工资支付条例》第65条规定以及劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定， 2008年1月1日之前的月法定工作日、法定计薪日为20.92天； 2008年1月1日之后的月法定工作日20.83天；月法定计薪日为21.75天。据此计算，申诉人从 2006年 1月18日至 2008年5月23日止，累计加班268天（含25天法定休假日），被诉人应当支付加班费26469元（具体见赔付清单）。同时根据原劳动部关于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，还应当支付25%经济补偿金即26469×25%=6617元。
被诉人认为对申诉人实行的是不定时工作制，不存在加班问题，无事实依据。根据苏劳社劳薪[2006]16号《关于加强对企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制管理的通知》规定，企业实行不定时工作制，需向县级以上劳动保障行政部门申请实行不定时工作制，经批准后予以实施。同时规定，企业制定的不定时工作制方案，应当至少向职工公示五个工作日；企业应当及时将劳动保障行政部门准予企业实行不定时工作制的批复在本单位显著位置公布不少于五个工作日。而本案被诉人并没有向仲裁委员会提交劳动保障行政部门准予被诉人实行不定时工作制的批复。更没有提交有关公示方面的证据。因此，被诉人辩称对申诉人实行不定时工作制无事实根据。
五、关于加班时间问题
加班时间可以从考勤记录当中得到反映，而考勤记录由被诉人掌管，根据《劳动争议调解仲裁法》第39条的规定，劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。但被诉人并没有在指定的期限向仲裁委员会提交申诉人的考勤记录。根据规定应当承担不利后果。
六、关于经济补偿金的计算
申诉人在 2008年1月1日之前，在被诉人单位工作二年，根据有关规定，每满一年发一个月的工资，被诉人应当支付相当于二个月工资的经济补偿金； 2008年1月1日之后，申诉人在被诉人单位工作不满六个月，根据劳动合同法第47条的规定，应当支付相当于半个工资的经济补偿金，申诉人的工资是1200元/月，因此，被诉人应当支付3000元的经济补偿金。
七、关于社会保险的缴纳及失业保险赔偿金的问题
根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》等有关规定，用人单位应当为劳动者缴纳各项社会保险。这是用人单位的法定义务。事关劳动者在退出岗位后的生活保障问题，带有强制性。因此，被诉人应当按法律规定及社会保险机构核定的标准为申诉人补缴各项社会保险。
根据2002年江苏省劳动和社会保障厅关于《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》第四条的规定，用人单位未为劳动者办理失业保险或未足额缴纳失业保险费，以及用人单位为劳动者办理终止、解除劳动合同等相关手续，致使劳动者不能享受或不能完全享受失业保险待遇而要求用人单位予以经济赔偿的，应裁决用人单位按照劳动者该享受的失业保险金的标准支付劳动者经济赔偿金。根据《江苏省实施失业保险条例》第一条的规定，即每满一年享受二个月失业保险金，最长不超过24个月。由于被诉人没有为申诉人缴纳失业保险，导致申诉人在退出工作岗位后，无法享受失业保险待遇，根据前述规定及盐城市失业保险金的发放标准为275元/月（含10%的医疗补助）计算，被诉人应当赔偿申诉人失业保险金1375元。即275元/月×5个月=1375元。
综上所述，申诉人的申诉请求均有事实根据和法律依据。
以上代理意见，请仲裁委员会在评议时予以考虑。
代理人：江苏中盐律师事务所
律师：李林
2008年6月16日
仲裁裁决：
一、被诉人在本裁决生效之日起15日内一次性支付申请人工资2640元，加班工资9921元，失业保险赔偿金1480元，经济补偿金3000元，双倍工资4800元。
二、为申诉人补办2006年1月至2008年5月期间的各项社会保险。
律师点评：
自劳动合同法实施以来，各地劳动案件明显呈上升趋势，劳动者的维权意识显著增强，但部分用人单位却没有对劳动合同法的实施引起重视，仍存在损害劳动者利益的行为，诸如不签订合同、不支付加班费、不办理社会保险等违法行为，一旦发生劳资纠纷，将会付出很高的代价，大大增加了单位的用工成本。而增加的用工成本，均是因为用人单位的违法用工带来的后果。本案中由于用人单位没有与劳动者签订合同被裁决支付双倍的工资就是一个明显的例证。
维权小常识
关于加班工资的计算。以每月实际工作日-法定工作日（20.83）=加班时间；月工资标准÷每月法定计薪日（21.75）=日工资标准；月工资收入÷（月计薪天数×8小时）=小时工资
日平均工资×月加班天数×200%=休息日加班工资
日平均工资×法定假日加班天数×300%=法定假日加班工资
小时平均工资×月加班小时×150%=延长工时加班工资（完）
（作者：李林 工作单位：江苏中盐律师事务所）
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