| 问题 | 作为《广告法》规制对象的违法商业广告 |
| 释义 | 商业广告在法理属性上当为言论自由中的商业性言论(commercial speech)，属于宪法所保护的言论自由中的一个亚种[2]。尽管宪法对其保护的力度不能与政治性言论之保护程度相提并论，但现代广告法制无疑对商业广告采“以保护为原则，以禁止为例外”之准则。我国亦不例外。 《广告法》对作为信息之商业广告的规定，除《广告法》总则之第3条和第4条分别规定“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求”以及“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”以外。总体而论，作为《广告法》规制对象的违法商业广告，可以分为以下四大类。 (一)记载有损于社会公共利益内容的广告 《广告法》第7条第1款规定;“广告内容应当有利于人民的身心健康，促进商品和服务质量的提高，保护消费者的合法权益，遵守社会公德和职业道德，维护国家的尊严和利益。”此与《广告法》第3条有关广告应当“符合社会主义精神文明建设的要求”一并构成广告内容不得有损于社会公共利益原则。记载有损于社会公共利益内容的广告，见诸《广告法》第7条第2款(不包括其中第3项和第9项)，具体又可以细分为以下七类： 1.记载内容侵犯国家主权和尊严的广告。使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌的广告，就属于记载内容侵犯国家主权和尊严的广告。需要说明者，所谓“使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌”，包括以任何形式使用或者变相使用国旗及其图案、国徽及其图案、国歌及其词曲。在我国广告监管部门的监管实践中，就曾查处这么一例变相使用国旗及其图案的违法商业广告：金霸王(中国)有限公司上海分公司散发的“金霸王”干电池印刷品广告，在红色中国版图中印有五颗五角星，并且五颗星的排列及大小均与我国国旗上的格式相同，被认定为使用了国旗(注：参见国家工商行政管理总局《关于金霸王电池广告图案是否违反<广告法>有关条款的答复》(工商广字〔1995〕第243号)。)。 2.记载内容有损于国家机关及其工作人员形象的广告。此即“使用国家机关和国家机关工作人员名义的广告"。国家机关和国家机关工作人员代表国家行使管理国家公共事务的权力，将其名义运用于商业活动，势必损害国家机关及其工作人员所代表的形象。按照广告监管机关的解释，这里所谓的“国家机关和国家机关工作人员”，包括现职的和已故或离任的国家机关工作人员。这里所谓的“使用”，既包括直接使用其名义，也包括间接使用其名义;既包括使用国家机关工作人员的言论、形象、题词等，如使用国家机关及其工作人员视察、检查企业，出席企业庆典活动，接见职工时的讲话、照片，为企业及产品的题词，评价及使用产品的照片等，也包括在展览会、交易会、订货会等商业性活动或者与其他销售活动有关的场地所设置、散发、播发含有国家机关及国家机关工作人员名义的印刷品或者音像制品等的商业性广告(注：参见国家工商行政管理总局《关于对广告中使用党和国家领导人名义的违法行为进行检查的通知》(工商广字〔2006〕156 号)。)。 3.记载内容妨碍社会安定和危害人身、财产安全的广告。属于这类违法广告的情形主要包括：(1)广告中出现“一中一台”或“两个中国”的表述或暗示，如将中国版图作为广告版面的背景时，删除了台湾省;(2)广告宣传“法轮功”等不法活动涉及的商品或服务;(3)广告所宣传的产品本身是存在严重瑕疵的国家明令淘汰产品或不合格商品;(4)广告宣传的内容没有考虑受众的模仿性，有出现致人危险的情形之虞。 4.记载内容违背社会良好风尚的广告。按照国家工商行政管理总局《关于严禁刊播有关性生活产品广告的规定》(工商广字〔1989〕第284 号)，通过大众传播媒介或其他形式，向社会宣传性生活产品，有悖于我国的社会习俗和道德观念，因此，有关性生活产品的广告，即属于记载内容违背社会良好风尚的广告。 5.记载含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶等内容的广告。该类广告为《广告法》第7条第2款第6项所规定。这里所谓的淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶等词，均为抽象的、不确定的概念。在具体情况下如何认定，取决于法官和广告监管机关对法律规定涵义的理解程度及其利益衡量标准，并需要结合相关解释予以确定。例如，关于“迷信”问题，国家工商行政管理总局《关于在广告中使用“观世音菩萨”像是否属“迷信”内容的答复》(工商广字〔1996〕第 145号)就曾经这样表述：在我国，正当的宗教活动受法律保护，但应当在一定的场合和范围内进行;“观世音菩萨”是佛教专有的形象，具有特定的宗教意义，其用于商业广告活动，超出了正常宗教活动的范畴，并带有一定的迷信色彩，属于《广告法》第7条第2款第6项禁止的事项。 6.记载含有民族歧视、种族歧视、宗教歧视和性别歧视内容的广告。 7.记载含有妨碍环境和自然资源保护内容的广告。含有妨碍环境和自然资源保护内容的广告，包括广告所宣传介绍的产品不符合环保标准、广告宣传不利于环境和自然资源保护(如有关电力捕鱼工具的广告)，以及含有破坏生态平衡、经营国家保护的野生动植物等内容的广告等。 (二)记载有损害未成年人和残疾人身心健康内容的广告 《广告法》第8条规定：“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康。”对于何谓损害未成年人身心健康的广告，我国法上未作明确规定，实务上一般参照国家工商行政管理总局《广告审查标准》第5章对儿童广告的发布原则、发布标准进行界定。对有损于残疾人身心健康的广告的禁止，旨在保障残疾人的合法权益和人格尊严，是《残疾人保障法》有关残疾人保护原则和规定在广告活动中的延伸。 (三)违反诚实回答顾客问题义务的广告 凡含有虚假内容，且有可能存在欺骗或者误导消费者内容的广告，即属于违反诚实回答顾客问题义务的广告，它为《广告法》第4条所禁止。而根据《广告法》其他相关规定，这类违法商业广告又可以具体分为四大类： 1.不清楚标注商品或者服务相关信息的广告。鉴于信息标注不明是造成虚假且有可能存在欺骗或者误导消费者情形的重要因素，为了保证在广告中能够真实、客观地介绍广告主所推销的商品或者所提供的服务，《广告法》对在广告中介绍商品或服务问题提出了清楚标注要求。该法第9条第1款规定：“广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。”按照《广告法》的相关规定，不清楚标注商品或者服务相关信息的广告还包括以下五种：(1)广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的，没有标明赠送的品种和数量(《广告法》第9条第2款);(2)广告中涉及专利产品或者专利方法的，没有标明专利号和专利种类(《广告法》第11条第1款);(3)国家规定的应当在医生指导下使用的治疗性药品广告中，没有注明“按医生处方购买和使用”(第15条第2款);(4)烟草广告中未标明“吸烟有害健康”(《广告法》第18条第3 款);(5)食品、酒类、化妆品广告使用医疗用语或者易与药品混淆的用语(《广告法》第19条)。 2.不真实、准确地引用或者引用不表明出处的广告。不真实、准确地引用或者引用不表明出处，是对“不清楚标注商品或者服务相关信息”的进一步规定。《广告法》第10条规定：“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处。” 3.不具有广告识别性的广告。广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。不具有广告识别性的广告，属于违法商业广告。按照《广告法》第13条第2款规定，不具有广告识别性的广告包括大众传播媒介以新闻报道形式发布的广告和没有设定广告标记的广告两者，前者如以通讯、评论、消息、人物专访、专家访谈、纪实报道、报告文学、专家咨询、科普宣传等形式发布广告，或在新闻报道中标明企业、事业单位的详细地址、邮编、电话、电子信箱等联系方式方法，后者如在广告版面不标明“广告”标记，而使用“专版”、“专题”、“企业形象”等非广告标记。 |
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