| 问题 | 美国动产担保交易法与我国动产担保物权立法 |
| 释义 | [摘 要] 美国动产担保交易法引领着动产担保立法的世界潮流，其中所蕴含的概念和方法已被越来越多的国家作为动产担保法制改革的基础。我国物权立法中如何对待美国动产担保交易法的立法经验是我们目前应予面对的一大难点。本文从美国动产担保交易法的制度特色着眼，参照他国的继受经验，提出了我国动产担保物权立法的应有态度。 [关键词] 动产担保 美国统一商法典 物权法定主义 美国动产担保交易法（美国统一商法典第九编）被广泛认同为美国统一商法典各部分中最具革命性和最成功的一编。 在其公布半个多世纪后，其发起者仍认为其“在功能和概念上是最全面、最彻底的”。 “美国统一商法典第九编中所包含的动产担保交易制度的概念和方法已被越来越多的改革家作为美国之外的国家的动产担保法现代化的基础。其中一些概念已影响到国际动产担保领域的发展。” 我国物权立法紧锣密鼓，急于功成，相关国际组织也提出了依美国动产担保交易法的模式改革我国动产担保物权立法的建议。 本文不揣浅薄，就我国物权法中如何对待美国动产担保交易法的立法经验一陈管见，以求教于同仁。 一、 美国动产担保交易法的演进? “直到19世纪初期，美国法律制度中的担保方式仅为两种：不动产按揭与动产质押。” 质押在美国也是最古老、最简单的动产担保制度。由于移转占有的动产质押妨害了标的物的利用，有悖于充分发挥资源效率的经济原则，19世纪20年代之后，美国普通法上开始发展起动产按揭 ，许多州的成文法使之合法化。其后，随着商事实践的发展，又出现了附条件买卖 （Conditional Sale）、信托收据（Trust receipt）、贷款人的留置权（Factor's lien）、应收账款的让与（Assignment of account）等多种动产担保形式。 在美国，包括动产担保交易在内的商事立法权主要属于各州，各州间不甚协调的商法成为阻碍美国经济发展的一大法律障碍。为了顺应经济、商贸发展的需要，美国工商界早有统一各州商法的呼声，及至19世纪末形成强大的统一商法运动。美国统一州法委员会和美国法学会共同成立了统一商法典起草委员会，由卡尔·卢埃林（Karl Lewellyn）教授任总报告人。 其中第九编（动产担保交易法）由格兰特·吉尔摩（Grant Gilmore）教授为报告人。在起草第九编时，主要起草人格兰特·吉尔摩和阿利森·邓纳姆（Allison Dunham）竭力摒弃传统动产担保交易制度的历史的、概念化的分类方法并导入功能方法（functional approach）。因此，该编原来的设计不是分别修订和完善动产按揭法、附条件买卖法等特别法，而是草拟一系列的特别法以各别调整主要的融资类型，如商用机械、消费品、农产品、存货和应收账款、无体财产。随着其工作的进展，他们发现：这些各别融资交易间共通之处超过了相异之点。于是他们决定起草统一的法典以涵盖所有的动产担保交易形态，其中并对各别融资交易的特殊内容作出特别规定。 1952年美国统一商法典正式对外公布，截止1968年，除路易斯安娜州之外，其余各州均通过了统一商法典，1972年该两会又通过了统一商法典1972年文本，对第九编进行全面整修（但其基本理论、结构、范围仍保持不变）。其后，统一商法典又出现了一些文本，但第九编除了一些为配合其他编之修改或增订而作的一些细小的修改之外，基本未变。 像其他任何法律一样，如果法律不能跟上其得以正常运行的环境的变化，美国统一商法典第九编将有过时而被废弃的危险。有鉴于此，美国法学会和美国统一州法委员会于1990年聘请了一个研究小组对第九编的条文进行仔细研究并提出修改建议。该小组于1992年提出了研究报告，这份报告成了1993年成立的起草委员会的工作基础，至1998年夏天，该起草小组先后召开了15次起草工作会议，并向美国法学会和美国统一州法委员会提交了第九编修正案草案。美国法学会和美国统一州法委员会在其年会或其他许多场合讨论修改了该草案，最终形成了美国统一商法典第九编修正案1998年正式文本。美国法学会于1998年5月在其年会上通过了该文本，美国统一州法委员会于同年7月在其年会上也通过了该文本。此后该文本进行了一系列的技术性修改，其正式评论亦于1999年1月推出，其后亦作了一些技术修改。至2001年7月1日该编生效之日时，已有40个州及华盛顿特区通过了该编。 至2001年12月31日其余各州均通过了该编。 ? 二、 美国动产担保交易法的制度特色? 通观美国动产担保交易法（美国统一商法典第九编），我们可以看到其主要特色： （一）现实主义与理想主义相结合的立法指导思想 对美国动产担保交易法历史的简要考查，我们可以发现：美国统一商法典第九编（以下简称第九编）起草者的目标是将繁杂的动产担保法律组合成一个整体，提供一个简单而统一的结构，使种类众多的现代担保交易得以较少的成本和较大的确定性展开。由此，起草者的思路带有浓厚的现实主义色彩。美国统一商法典的总报告人卢埃林是与霍姆斯、庞德齐名的法哲学家， 是20世纪美国现实主义法学的主要代表人之一，其法哲学思想很大程度上成为了指导起草统一商法典的主流思想。 在现实主义思想的影响下，第九编的制度一再强调社会现实的重要性，认为现代和社会急需担保交易以融通资金，对于各种已见萌芽的交易事实，寄以审慎的研究。例如，大多数州一向反对在存货上设定担保权，起草者认为社会经济生活既已广泛需求此制度，且不顾法院之排斥而一再援用，必有其存在的合理性，在广泛调查研究的基础上，最终对之予以确认。第九编之制定注重法律实际运作的功能，更甚于形式上的区别。同时，条文的制定亦反复强调社会因素的重要性，为了让社会现实得以自由发展，第九编允许当事人自由创设担保权，任意依现实需要订定合同。 概而言之，第九篇就是为所有从事动产担保融资交易的当事人以及受其影响的当事人制定了一部完善的行为准则，依照这套游戏规则办事，就可以最大限度地减少交易成本，保障交易安全，方便当事人充分发挥各种动产担保的功能，从而为搞活融资、提高资源的利用效率提供了有力的制度保障。 立法者并兼顾了动产担保交易制度的定型化与系统化，充分利用成文法的特点，对动产担保交易制度的基本概念、法律关系和具体规则进行了统一的规范，使之成为美国统一商法典的一个有机组成部分。法典的起草人并运用了成文法的大量立法技巧，如一般条款、弹性条款的规定，力求实现法律的严谨、周密。 由此体现出本编起草中的鲜明的理想主义色彩。? 但应注意，美国各州依美国统一商法典颁行的动产担保交易法并非严格意义上的成文法典，不属直接的法律渊源，尚须经由法官的解释才能调整规范社会实践。反观美国统一商法典第九编，其逻辑性和体系化并不如大陆法上的成文法典，这也验证了两大法系之区别。“两大法系的不同之处通常被生动地描述为有如逻辑方法与经验方法之间、演绎推理与归纳推理的思维方式之间、理性法则与经验法则之间的不同。” ? （二）交易类型化上的功能方法与担保交易的一元化 在第九编起草者的眼里，概念化（conceptualisation），至少是传统意义上的概念化，并不重要。第九编避开了被大多数动产担保国内法所采纳的形式上的物权法定主义，它依务实的观点而展开，不管交易的形式如何，只要在市场上起着相同的功能，就应适用相同的法律。起草者关注之重点在于各种交易的共同之处——均有基本相同的功能，即通过合意赋予债权人某种动产权利，使之将该财产视为债务不履行时的救济的来源。交易的结果而非形式或权利产生的方式，在这里起着决定性作用。这就是所谓“功能方法”（functional approach）。? 第九编最具革命性的特质就是一元化的担保概念，以代替此前受各别法律调整的多种担保手段。确定某一交易是否属担保交易的功能方法的核心是担保权。这一被概念化的术语即涵盖了美国此前的几乎所有“债权人在担保物上的权利”，诸如动产按揭、附条件买卖中的（法定）所有权、质押中的留置（占有）权等。美国统一商法典第1-201条第37项对担保权作了界定，即“对动产或者不动产附着物所享有的用以担保债务之清偿或者履行的权利”。第9-109条规定，本编适用于“依合同在动产或不动产附着物之上创设担保权的交易，其形式若何，在所不问” .第9-202条规定，“不管动产所有权归属于担保权人还是债务人”，本编均适用之。很明显，在确定是否存在担保权并进而决定是否受第九编调整时并不仰赖于动产所有权的归属和交易的形式。? 由一元化的担保概念所导出的统一化的一套术语和一个法律机制，更加明晰了当事人间的法律关系，有利于维护交易的安全与便捷。如统一商法典之前就当事人的称谓即五花八门，第九编上的债务人此前的称谓包括按揭人、出质人、附条件买受人、应收账款让与人、信托收据受托人等等；第九编上的担保权人此前的称谓包括按揭权人、质权人、附条件出卖人、应收账款受让人、信托收据委托人等等。第九编即将之统一化为债务人和担保权人。第九编1998年全面修正时，为了更加明晰当事人间的法律关系又对原债务人作了债务人和主债务人的区分，并明确了各自的内涵，以防杜概念理解上的分歧。? （三）制度的创新性与规则的任意性 美国统一商法典出台后，其第九编不仅在美国本土，而且在其他国家如加拿大、新西兰等均取得了无可辩驳的成功，除了美国因经济一体化因素强行推销自己的法律制度之外，其主要原因在于第九编真正突破了传统的动产担保体制，是一部真正的人造法律。它虽然借鉴了由法律和商事实践所积累的宝贵经验和教训，但其许多规定均突破了传统普通法系的樊篱，如动产的分类、对价的概念、登记制度的设计等等。 同时，相较大陆法动产担保物权制度，它也突破了大陆法系物权法上以“类型”固定和“内容固定”为核心构造的物权法定主义，而是另辟蹊径，采用求同存异的立法技术，将各种担保制度的个性特征消解到最小程度，仅在因标的物的差异或担保权实现方式上的差异不能化解时，方作出单独的规定，以示区别。其余内容都作为共同适用的通则一体规定，以担保权的设定、公示、实行等关于正当程序的详尽规定，作为获取大陆法系物权法定主义维护交易安全，实现交易便捷等积极效用的工具。 它也突破了大陆法系财产法上以所有权为前提而演绎其法律逻辑 的做法，摒弃了所有权的概念，对担保物所有权的归属不作考量。对于动产担保交易制度中有关权利、责任及救济方式的规定，也不以所有权的归属为基础，从而既避开了学术界在所有权转移问题上长期存在的分歧，又保证了制度规范易于实施。 ? 第九编对具体制度之创新尤其体现在以下几个方面：担保权的效力及于嗣后取得财产 、以功能为价值取向的优先顺位制度体系、通知登记制度。其中，优先顺位制度体系之设计不受法学理论的支配，而纯以服务于动产担保交易当事人为目的， 不仅允许高风险的评估，而且同样折射了市场交易的实际。同时，现代融资实践中的弹性，使之有必要构建通知登记制度以摒弃此前的文件登记系统所具有的制度钢性。? 契约自由原则自始至终贯行于美国统一商法典，强调“当事人意思自治”、“契约就是法律”、“解释契约必须尊重当事人的真实意思”。 第九编亦不例外。物权法制度的强行性非独大陆法如此，英美法亦不例外。第九编之设计充分考量了这一因素，将不动产担保和法定动产担保排除于其调整范围之外（在不动产担保，因其标的物——不动产之性质多体现国家的管制而必须以大量的强行性规范予以调整；在法定动产担保，体现了国家对私法关系的强行干预），只调整合意创设的动产担保交易，最大限度地体现了“私法自治”的精神。同时对动产担保交易的类型化不以权利形态（如动产按揭、质押），而以担保物的性质为标准，在一定程度上克服了物权法定主义类型强制的弊端，赋予了当事人相当的意思自由，只要依循第九编的设定、公示担保权的程序，当事人即可依具体情事分配其权利和义务，并可创设新的担保形态。不过，第九编有些规则不得依特约而排除，如大部分优先顺位规则，以及当事人的善意、勤勉、合理谨慎义务。? 正是由于第九编充分体现了简化、功效、自由、灵活、统一这种担保立法的价值观念，才使它能够迅速得到美国各州的普遍认可，并在世界范围内发生重大的影响，成为各国纷纷效尤的对象。 三、 美国动产担保交易法之检讨 ――以功能方法为核心 已如前述，美国动产担保交易制度的最大特色乃交易类型化上的功能方法以及一元化的担保概念。基于功能方法，担保权被定义为单纯功能性的术语，即动产之上设定的担保债务履行的权利，由此形成了一元化的担保概念，以代替此前制度中起主要作用的复杂的担保形态。? （一）功能方法与移转权利型担保 众所周知，概念法学主导着大陆法国家的法制演进，同样它也支配着大陆法国家动产担保法的发展，功能方法在其中只占据次要位置。融资交易的双方不得不将其交易适用于这一原则所导出的僵硬的法律框架。基于物权制度之体系化构造，许多大陆法国家拒绝承认有体动产之上可以设定非移转占有的担保权（违反动产物权的公示原则），这也构成了现代动产担保交易制度朝着理性化发展的主要障碍。 对大陆法国家动产担保交易制度的法外演进的考察可以得出这样的结论：由于动产抵押制度之缺失，移转权利型动产担保几乎占据了制度发展的全部位置，已使传统大陆法上的动产质权制度在实务中的使用急剧降低。不过，这一演进着实给大陆法学者带来了很大的麻烦，也着实考验了概念法学的思辩能力。在移转权利型动产担保，所有权是动产担保的手段，而传统大陆法的“所有权至上”理念如何考量？移转权利型动产担保是法外发展的物权形态，但如何解释物权法定主义之类型强制？移转权利型动产担保实行之时，债权人可直接行使所有权，此与流质契约又有何分别？如此等等，大陆法学者殚精竭虑，相关文献之多，已有目共睹。我国物权法立法和民法典编纂是否应包含移转权利型担保，亦在考量之列。 依功能方法来过滤大陆法上的动产担保制度，我们可以发现对动产（含权利）质押等移转占有型担保这一传统的担保形态纳入其中没有问题；对于动产抵押等非移转占有担保而言，至少在我国没有疑问。 但对让与担保、所有权保留等移转权利型担保，依功能方法分析，在美国应适用动产担保交易法，但大陆法国家对此却不尽相同，虽多有实务之演进，但成文法不足，其适法性从严格意义上讲不具备，引进功能方法是否可以解决大陆法国家的这一问题？? 让我们首先来看看功能方法是如何将移转权利型担保纳入动产担保交易法之调整范围的。第一，关于让与担保，英美普通法上的按揭即可视为其等同物。 从其本义观之，按揭是一种债务人通过将特定财产权让渡与债权人的形式实现担保债权目的的物的担保方式。 由此可见，动产按揭在英美普通法上即为担保形态之一，依功能方法将其纳入动产担保交易法，并无障碍。第二，关于所有权保留买卖交易，传统普通法认为买卖合同之当事人可以约定在买受人给付价金之前标的物之所有权或财产权仍由出卖人保留。依英国买卖法规定，买受人在给付价金之前在标的物除有占有权以外无其他任何财产权利，由此，这一交易被认定为买卖，与担保交易无涉。但美国动产担保交易法对这一交易的定性与此截然相反，将其明定为担保交易。 出卖人在买卖合同中约定保留所有权是为了担保价金之偿付，由是，出卖人就有了“担保债务履行的权利”，即应受动产担保法的调整。交易以买卖合同的方式进行这一事实在将其类型化为担保交易时并不重要。第三，关于租赁交易，功能方法在将其类型化时须审视出租人和承租人的相互关系以确定其是否构成担保交易，对此，功能方法之适用颇费周章。美国统一商法典第二编之一（Article 2A）将租赁界定为，以一定对价为条件将有体动产的占有权和使用权进行移转。但该项随即规定，意在保留或设定担保权的，不属租赁，体现了功能方法的作用。如将交易界定为租赁，承租人对标的物所享有的权益仍限于占有和使用，其余所有其他权益均仍属于出租人；如将交易界定为担保交易，承租人所享有的权益除了占有、使用标的物之外，还享有支付完对价（租金）后即享有该标的物的完全的所有权，此外，交易性质的界定与税收及会计规则密切相关。 由此可见，区分真正的租赁和伪造成担保的租赁，至关重要。但区分两者，谈何容易。美国法院即对依功能方法判断当事人的意图倍感困惑。 下面我们来看看加拿大魁北克省的态度。魁北克民法典中与美国动产担保交易法之“security interest”相对应的概念是hypothec， 是指动产或不动产之上设定的担保债务履行的物权，它代替了民法典之前的担保形态中的绝大多数，但非全部。魁北克民法典在采用功能方法对交易进行类型化时，并没有毫无限制地全部接纳。普通法系学者在使用功能方法对附条件买卖（所有权保留）进行类型化时的概念上的一百八十度地改变对于魁北克民法典的起草者来说实在太难了。 他们拒绝在概念上将所有权保留同化为担保物权，出卖人保留所有权条款的效力得到了完全的承认，不必再概念化为在买受人的所有权上创设担保物权。 因此，在价金全部受偿前该标的物不属于买受人的责任财产，并不受买受人之其他债权人的追及。但为了取得对抗第三人的权利，出卖人必须公示（登记）其权利。 美国动产担保交易法上作为担保交易的租赁，在魁北克是不可能规定为担保权的。魁北克民法典有专章规定实物租赁和融资租赁。魁北克民法典没有任何条文表明在决定租赁的法律适用上功能方法起着决定作用。融资租赁中出租人的权利与所有权保留中的出卖人及担保权人的权利并没有受到同样的限制。魁北克民法典并没有将出租人的追索权限制在“要么取回租赁物，要么诉请给付剩余租金”上，也没有规定取回租赁物的出租人应受担保权人以物折价抵偿规则的限制。 很明显，魁北克民法典的起草者们认识到了租赁也有一些与担保权以及所有权保留合同下动产担保交易相似的特征，融资租赁交易中的出租人须公示其权利才能对抗第三人。 在涉及第三人利益时，若出租人的所有权未经公示，承租人即视为租赁物的所有权。由此，承租人在租赁物上设定的担保权有可能优先于出租人的所有权。? 基于传统民法上物权与债权的区分以及担保权的定位，魁北克在继受功能方法的同时，加入了一些形式主义的东西，可谓功能主义与形式主义的很好的混合物。魁北克民法典的规则体系在一定程度上受美国动产担保交易法竭力规避的惟概念论和权利类型化的影响。其认为，适用于动产担保交易的功能主义与适用于买卖、委任、租赁的功能主义两者间无孰优孰劣问题，没有必要将前者放在首位。交易客体和内容的功能类型化并不反对确认当事人不同目标间的相对重要性，并由此导向多样化的规则体系。例如对于那些功能上起担保作用但无所有权移转的潜在必然性（融资租赁即其著例），即受担保权公示规则的约束，但不受实行规则的控制，对于可能与某种担保形态相似但财产因素占据主要地位的交易，如寄售、让与、互易、租赁、借贷，则留由特定规则各别调整。 移转权利型担保制度从根本上改变了传统担保物权的概念。大陆法传统的担保物权机理是在债务人或第三人所有之物上设定定限物权以为担保，担保权人对担保物只享有担保物权（定限物权）。而移转权利型担保的担保机理是在债权人所有之物上设定担保，担保权人对担保物享有所有权，但此所有权只起担保作用，担保权人不能为担保权之外的处分。移转权利型担保制度创初俟始，由其突破物权法定主义，赋予当事人在资金融通上的自由度，尤其是突破大陆法对集合动产、将来取得的财产设定担保负担的限制，被实务界所广泛采用，其实行程序简便并无须移转担保物的占有，使其克服了不承认动产抵押制度国家的制度缺陷。? 我国法上是否应引进此制度？ 移转权利型担保制度之设是为弥补不承认动产抵押之缺陷而创设，至今未被大陆法国家成文法所采。我国在创制担保法之初，即已认识到动产抵押之重要性，而突破传统担保物权体系，而在担保法中明文规定动产抵押制度。该制度虽在施行中遇到登记机关配套运作之滞阻等障碍，但其先进性和可操作性不可否认。我国物权法立法要做的事是：如何进一步完善动产抵押制度，简化设定程序和实行程序，降低交易成本，以使该制度为实务界所广泛采用。? 由于移转权利型担保权的制度缺陷，采行该制度的国家无一不对之加以一定的限制，如移转权利型担保权应予公示，实行时不得直接取得所有权，而强加于担保权人以清算义务等等。如直接引进该制度，将对传统民法体系产生很大的冲击。因为传统财产法的理念，概以所有权为中心，然后推及其他用益物权和担保物权的性质效力等，换言之，即皆以所有权为前提而演绎其法律逻辑。从《中华人民共和国物权法（草案）》（二次审议稿）第21章让与担保的制度内容来看，让与担保仍需公示且公示为其生效要件（第281条）；其实行时仍需履行清算义务（第286条）。可见，其所让与之“所有权”仍只起担保作用，且该制度设计并不能发挥让与担保原来的优势，与一般担保权之公示、实行并无实质区别，两者间最大的不同在于让与担保权之绝对优先性（实行其所谓的“所有权”），但仅此并不足以作为引进让与担保之理由。可采的路径是，债务人依买卖合同取得标的物之所有权，同时，在该标的物之上设定价金担保权，法律赋予该价金担保权以“超优先性”，即可具备该制度所具有的优先于其他担保权而受偿的特质，同时重构担保权公示制度和实行制度，以快捷、高效、低成本的登记制度和实行制度满足各种担保权的公示和实行需求，充分发挥让与担保之设定和实行较易，并能优先保护债权人利益的制度优势。果若如此，将较直接引进移转权利担保权并加以改造要容易得多。? 对于所有权保留、融资租赁等移转权利型担保，本文作者主张不应将其作为担保形态予以构造。我国合同法已对这两种制度作了规定，虽然制度内容不无考量的必要，但亦无必要将其重构为担保权。即使在美国统一商法典上，这两种“担保”也只适用其中的部分制度（如公示、优先顺位），并不完全等同于一般担保。本文作者以为，既然如此，不如仍维持其现有制度框架，但明定其应依担保权之公示要求而为权利之公示，即具有特定的优先顺位。果若如此，即可克服这两种制度广为学界批评的隐蔽性问题。? （二）功能方法之取舍 由美国的功能主义到魁北克的功能主义与形式主义的结合，我们大约看到了交易类型化功能方法的不确定因素，如在回答担保权的功能性定义时就有相当程度的混乱，这应归功于北美式功能主义。 ? 首先，分析者总是企图在交易中寻找是否存在一些因素使之足以在性质上被认定为担保交易，进而受美国动产担保交易法调整。于是，诸如财产上的非转移占有的权利产生了“表面所有权”的危险等诸如此类的情形，倾向于将之类型化为担保交易进而受美国动产担保交易法登记制度的控制，即使该交易实际上远离担保交易世界，这种倾向仍然存在。在解决了公示问题之后，该解决方案使下面一种考量难以理解：所有权和担保权的不同，要求其对因所有权与占有权的分离所造成的“表面所有权”问题作出不同的反映。而且，担保交易的类型化离普通的理解越远，就越存在当事人不希望适用动产担保法来调整他们之间的交易的危险。? 第二，功能主义已经导致了某些真正的所有权被有意识地置入美国动产担保交易法之框架内，尽管只是基于有限的目的。 这些权利被视为担保权，表明尽管起草者讨厌所有权分析，但仍将所有权与担保权当作相互区别的概念。不过，立法技术的使用，如将本“不是”的东西认定为“是”，本身就是一种“形式胜于实质”的表现，进一步地模糊了所有权与担保权的区分。? 第三，功能主义之周围同样充满了矛盾。功能主义对财产权概念的抛弃并不像担保权的功能定义给人的印象那样绝对。教条地观察美国动产担保交易法的条文，我们可以发现，担保债权人对于其他债权人的优先性仍是基于财产权的概念展开，且以之作为正当化的工具，其中之机理仍是“担保权是动产之上的物权” .功能主义所做的仅是模糊了附着于不同种类担保权上的财产权利之间的界限，在债务人整个财产之上享有担保权之人与未受清偿的出卖人在特定财产上所保留之所有权在概念上具有同样的地位，都受“登记优先”规则的约束。美国动产担保交易法也认识到必须限定功能方法之底线，“超优先权”规则 即其著例。不同种类担保权之间的优先顺位不再以担保权形式上的类型化和其物权特征为依据，而依其登记或公示先后而定。? 如何克服功能方法之弊端而吸收其优点，是摆在我们面前的一大课题。功能方法之实质在于探求交易当事人的真意，防杜当事人规避法律对担保交易的强行性规定（如公示要件、实行方式、优先顺位）。反观大陆法对法律行为的解释理论， 可以发现两者实乃异曲同工，引进它并无多大阻碍。统一的担保权概念在大陆法上亦有对应语，约定动产担保物权这一上位阶概念即是。但大陆法对约定动产担保物权之设定又有“种类固定、内容固定”的限制，我们所要考量的是，约定动产担保物权是否一定要“种类固定、内容固定”？此涉及物权法定主义问题。? 四、动产担保与物权法定主义? 动产担保制度在大陆法属物权法范畴，在英美法系属财产法和商法领域，两者间虽制度迥异，但在动产担保交易制度上“私法自治”之受特别限制在两者间并无多大分别。“物权法定主义”非为大陆法系所独有，“19世纪的思想观念直接导致了财产权数量（种类）上的限制，其范围更是充满刚性，无论是大陆法系还是英美法系，均不例外。”大陆法国家鲜少将物权法定主义成文化，而英国1925年财产法却将之定为明文，可见一斑。 在大陆法系，因奉行物权法定主义，动产担保交易制度受到类型固定和内容固定之限制，其发展颇费周折；在美国动产担保交易法，物权法定主义已被摒弃，动产担保交易得依当事人自由意志而创设，但仍需经由特定程序和方法，且受法定规则之限制。由是，动产担保交易制度均受限制仍为两大法系之共同特点。 研究动产担保交易制度，至少在大陆法系，物权法定主义是不得不正视的一个问题。“法定主义”，是指法律所规定的内容必须严格遵行的立法主义，就刑事法律而言，最重要的莫过于“罪刑法定主义”，在民事法律领域，最重要者莫过于“物权法定主义”。采法定主义的原因，乃在于其规范内容与国家或社会的政策与安全息息相关，故不容国家或社会之分子任意自由发挥。但法定主义在理论上并非绝对不可动摇，若坚决贯彻执行，其可能发生的流弊有：第一，从社会学的视角观察，社会生活永远在演进之中，“法律公布之时，即落伍之始”；第二，特定的法定主义，乃依当时的社会生活背景而制定，若该社会生活背景条件于此后消灭时，其法定主义势无存在之必要，否则便造成一个时代错误。? 物权之创设，本有“自由主义”与“法定主义”之别。前者对于通常债的关系，允许当事人依占有或登记等公示方法，赋予其使用、收益权以物权效力，如普国私法赋予当事人已登记的不动产租赁权以物权效力。后者由法律明定物权的种类和内容，不允许当事人任意创设。物权法定主义肇始于罗马法，现今多数国家的立法例采之。 我国立法上虽未明确规定物权法定主义，但学说上一直承认，且王利明教授主持的《中国物权法草案建议稿》 、梁慧星教授主持的《中华人民共和国物权法草案建议稿》 、《中华人民共和国物权法（草案）》更将之定为明文，如获立法确认，将极大地影响我国的社会经济生活。但物权法定主义在目前之经济条件下如何运作，或者其存废，“殆为备受检讨之问题”。 ? 物权法定主义之存在的主要立法理由在于物权别异于债权的特质——效力的排他性， 其内容如何，直接与一般第三人发生利害关系，因而其种类与内容不得不以法律限定之。此外物权法定主义之立法背景尚有二个：第一，农业社会的社会生活变化较小，往往数百年累积的变化不及工业社会短期内所发生的变化，而且社会生活简单，财产的类型较少，交易数额小，交易方式简单，故法律最重要的功能是维持安定性，物权法定主义正好满足此要求；第二，农业社会教育不够发达，法律知识不够普及，当事人创设物权的能力较低，“又恐创设之制度不符合诚信原则者，当事人或第三人难以分辨，而受其害。” ? 在现今社会经济条件下，是否仍坚守物权法定主义，颇值怀疑。第一，物权与债权区分已非绝对化。物权法定主义的一个基本前提就是物权与债权在立法上的明确划分。民法上区分物权与债权，虽早在罗马法已开其端，但是到了19世纪萨维尼重建罗马法体系，才被赋予鲜明的哲学基础——人是自由的，物是不自由的。 物权与债权的主要区别在于效力的排他性，但这种排他性是立法者特别许可的，体现了立法者更深层次的良苦用心。 物权与债权之区分已随着“物权的债权化”、“债权的物权化”趋势而渐趋模糊。就现实生活中的权利，给予一个恰当而严密的归属是很困难的，除了典型的物权和债权之外，其他权利的性质处于物权与债权之间的强弱过渡中。 担保物权是物权（所有权）价值化的型态之一，其与债权之间的区别尤为模糊，“物权价值化之结果，乃是以债权形态出现，尤其是债权与担保物权结合后，债权因而强化，并使担保物权同其命运，为债权所支配。物权本优先于债权，但债权挟其金融优势，与担保物权结合后，反可推翻用益物权，处此情势，债权已非昔日阿蒙，债权之优越地位，遂卓然确定。” “物权严守法定主义的结果，使得私法自治只实行了前半段，规范财产流转的契约法标榜自由，规范财产分际的物权法则充满强制。但民事财产法实际的发展，却显示债与物的不可切割，绝不只限于担保物权的‘从属’而已，这也证明为德不卒的契约自由已造成民法回应社会变迁的重大局限。此所以德国学者检讨物权法的发展趋势，无不强调和鼓吹物权的‘债权化’，也就是自由化”。 同时，物权的公示方法为保护利害关系人的有效方法，公示方法如灵活运用，则大可降低利害关系人受害的可能，是为债权依一定的公示方法亦可转化为物权。如此，物权法定主义之主要立法理由大为动摇。第二，在当代市场经济社会中，社会生活变化多端，财产种类日益增多，交易数额巨大，交易方式亦层出不穷。在这种多变的时代里，法律最主要的性质应当是保持弹性以适应社会生活的变迁。此与农业社会之情势大相径庭。第三，现代社会之教育发达程度非往昔所能比，当事人之法律意识渐增，其创设物权便利交易之能力较高。总而言之，绝对的物权法定主义不足可采。? 物权法定主义在确认物之归属、调整物之利用等方面发挥了无法替代的作用，确有其可取之处。但在物权法定主义下，如所规定的物权种类或内容确能符合社会需要，固为最理想的设计。但事实上不可能。大陆法系民法多于19世纪末或20世纪初制定，立法之时立法者的预见能力有限，未能就其所设计的物权种类及内容妥善地作有展望性的规划，且当时多处于近代商品经济或农业经济阶段，所设计的物权种类多系因应当时社会之所需，当然不能适应现代高速发展的市场经济。如农业社会多重视不动产，动产之价值较低，立法当时即未能考虑动产亦有设定抵押权的必要，即使允许其设立抵押权，对抵押人而言亦无多大助益。但在现今市场社会，动产之价值日增，举凡机器设备、医疗器材、船舶、航空器等，价值在不动产之上者不在少数，使这些动产上的融资担保的必要性大为提高，于是为避免受物权法定主义之类型固定的限制，在各国特别法上专门规定各种动产抵押权以应急需。但应看到，社会经济不断发展对新物权形态的需求并不能依立法来有效地解决，以我国目前“牛步化”之缓慢立法现象而言，实有缓不济急之感。同时，我们注意到，某一物权制度之设虽合于当时的社会需要，但延至今日，已与社会严重脱节。我国台湾永佃权制度即为如此。 “物权法定主义过于僵化，难以适应现时社会经济之发展。” 学说或实务即对此展开探讨，在保留物权法定主义的前提下，提出了一系列的规定：第一，对于物权法中某些并非强行性法规的规定，直接以合同形式予以变更；第二，为了使新的物权种类能在物权法定主义下得以生存，将旧物权种类作扩大解释以适用于新生的物权形式；第三，对法律未规定事项之习惯，承认其法律效力，认为习惯作为法律渊源当与法律有同一效力；第四，承认社会中已形成习惯的物权形式的效力。 ? 本文作者认为，物权法定主义既在禁止物权的任意创设，同时避免不良的物权制度影响社会经济的进步，因此，不得依合同变更物权内容、不得依习惯创设物权实乃物权法定主义最基本的精神，上述观点无异于否定物权法定主义。如在物权法定主义之下欲创设新的物权种类，除立法之外，实难以通过其他方法使其取得物权地位。我国的民法法源与德国、日本、法国等国不大相同。我国立法指导思想（如“宜粗不宜细”、“需要什么，制定什么”等 ）的特质，造成我国民法法源中法律层面上的规范意义较弱，而行政法规、司法解释、行政规章层面的规范意义较强，同时不承认习惯（法）的法源地位。 因此有学者主张：“对于法规（包括行政法规和地方法规）以及最高人民法院的司法解释所创设的物权，如具有相应的公示方法，也应当予以承认。” 这是基于我国民法法源的特点，对物权法定主义之“法”所作的从宽解释。? 本文作者无意彻底摧毁物权法定主义，因为正热火朝天的物权法立法、民法典编纂仰赖于包括物权法定主义在内的体系化方法。本文作者也无学力对物权法定主义乃至概念法学作“原教旨主义”的研究，进而对之演进进行全面探讨以定取舍。尤其在我国民商立法普遍关注交易安全的情势下，物权法定主义对交易安全的独特维护功能实不可没。这就决定了我们的选择不能从严格的物权法定主义这一极滑向物权自由主义的另一极。为了兼顾自由与安全，在保留他物权类型体系的稳定性前提下，维持必要的开放性， “调和”成为我们惟一的着眼点。 美国统一商法典第九编无疑给了我们一些有益的启示。该法典第九编摒弃大陆法意义上的物权法定主义，崇尚私法自治，但其对动产担保交易之创设、公示、实行等均作了程序上强制规定以限制私法自治。它将传统物权“法定”的内涵由种类固定转换为程序固定，即通过立法对公示方法、实行方式的规定，设计出当事人通过协议创设新的动产担保交易类型必须具备的程序要件，呈现出一种开放空间。这种方法一方面引入私法自治机理的积极效用，另一方面通过程序要求反制私法自治开放过度的弊端，营造一种只要通过协议创设的新型动产担保物权具有适宜的公示方法即当然具有物权效力的开放态势，为经济生活中出现的新的动产担保交易形态预留了空间，使法律得以与时俱进。这一设计，基于其对适当的公示方法的强制要求，使对抗第三人的效力与公示要件相连接，有效地保障了交易安全，与传统物权法定主义实乃异曲同工。? 高圣平 |
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