| 问题 | 基于担保物权的物上请求权 |
| 释义 | 物上请求权制度，是大陆法系民法特有的对物权进行保护的制度，是物权法的重要组成部分。物权包括所有权，用益物权和担保物权，就物权的保护而言，作为物权体系核心地位的所有权受到的保护是基本的全面的，立法上往往详加规定。而作为支配物的交换价值，担保债权受偿的担保物权却缺乏立法上的物权保护，或即使立法有涉及，也仅以“准用于基于所有权的物上请求权的相关规定”一言代之。基于担保物权的物上请求权在其构成要件，效力等内容上有其不同于基于所有权的物上请求权的特殊性，因此，有必要单独对基于他物权上的物上请求权内容、特征、效力等进行详细探讨，以期对我国物上请求权制度的立法完善和司法实践有所裨益。 一 基于担保物权的物上请求权的理论依据 (一)物上请求权的概念与特征 物上请求权，又称物权请求权，是指物权的圆满状态受到妨害或者有妨害之虞时，物权人为排除妨害或防止妨害的发生，恢复物权的圆满状态，得对现为妨害或者将为妨害的人请求为一定行为或者不为一定行为的权利。物上请求权是依附于物权的独立请求权，只能在物权受到侵害或者有遭受侵害可能等物权圆满状态受到破坏时行使。 物上请求权是物权效力的主要表现形式之一，目的是为保护物权的圆满支配状态，是依附于物之支配权的独立请求权。因此，它具有不同与债权请求权的独立存在价值，与债权请求权一起共同对物权进行全面、规范的保护。物上请求权具有如下特征： 首先，物上请求权不同于物权。虽然物上请求权是基于物权而产生，随着物权的转移而转移，且以物权的存在为行使的前提，即凡是合法享有物权的人，无论是所有权人，用益物权人或担保物权人，只要其物权有受侵害的事实或可能时，都可以行使物上请求权，以恢复或保障对物权的圆满支配状态。但它不同于物权本身，一方面，物上请求权只能发生在特定的当事人之间，是一种相对的法律关系，它和作为绝对权的物权是有区别的;另一方面，物上请求权在性质上仍然是以请求相对人为一定行为或不为一定行为为内容的，因此，它也属于请求权的范畴。而物权是支配权而非请求权，所以物上请求权在性质上也不同于物权。 其次，物上请求权区别于债权请求权。物上请求权是物权效力的内容，旨通过恢复物权的完满状态而对物权进行保护。只有在遭受到的损害无法通过行使物上请求权予以恢复，而使物有了实质上的价值贬损时，才可以行使债权请求权，要求加害人给予损害赔偿。因此，行使债权请求权要求加害人在造成了受害人财产的实际损失时才承担赔偿责任，没有损失就没有赔偿。但是物权人行使物上请求权的前提是物权遭受到侵害或有遭受侵害的可能，而不以造成财产损失为前提。再者，物权人在行使其物上请求权的时候，只需要证明其财产被他人不法占有或遭受了妨害的事实或可能，而不需要证明他人具有主观过错。而一般侵权行为的受害人要行使债权请求权必须适用过错责任原则，受害人若不能证明加害人有过错，则加害人不承担侵权责任。[page] (二)物上请求权的内容 物上请求权的目的为排除妨害，根据不同的妨害形态及罗马法以来历史发展的结果和国外现行立法体例，可分为三种： (1)物权的返还请求权：非权利人占有标的物时，权利人得请求转移标的物的占有。(2)物权的妨害除去请求权：非权利人以占有以外的方法侵害物权时，权利人得请求除去妨害。(3)物权的妨害防止请求权：非权利人有妨害物权之虞时，权利人的请求出去妨害的原因。后两种请求权可以统称为物权的保全请求权。[1] 1. 返还请求权。指物权人对于无权占有或侵夺其财产者，请求返还其财产的请求权。行使返还请求权的前提是相对人无权源的占有，“无权源占有”是指没有法律根据或没有经物权人许可而占有他人之物。至于无权占有的发生原因如何、期限长短、占有人为善意或恶意、占有人的有无过错等在所不问[2]。返还请求权的请求权主体为物权人，包括所有权人、用益物权人、担保物权人和占有人，相对人为现在占有人，即当前在事实上管领物而无权源的人，其对请求人无正当的抗辩权。返还请求权的内容为标的物的占有转移。 2. 妨害除去请求权。指物权人在其物权的圆满状态被占有以外的其他方法侵害时，请求妨害人除去妨害的权利。妨害除去请求权以物权的行使受到占有以外的其他方法的妨害为成立条件，这种妨害既可以是事实上的妨害，也可以是法律上的妨害。妨害除去请求权的行使须在妨害行为尚存续且为不法的情况下方可，至于妨害人是否有过错，则在所不问[3]。妨害除去请求权的请求权主体为物权人，包括所有权人、用益物权人、担保物权人和占有人，相对人为不法妨害物权且使物权人失去圆满状态之人。妨害除去请求权的内容为标的物的妨害排除。 3. 妨害防止请求权。指物权人对于有妨害其物权之虞者，可请求其防止妨害发生的权利。妨害预防请求权的发生以有妨害物权之虞者为要件。所谓有妨害之虞，是指物权虽无现实之妨害，但将来有发生妨害的可能性。妨害人是否存在过错，妨害之危险是否基于人之行为或基于不可抗力，均在所不问[4]。妨害防止请求权的请求主体为物权人，包括所有权人、用益物权人、担保物权人和占有人，相对人为对物权有妨害危险的人。权利人对于相对人得请求以其自己的费用防止其妨害，无论妨害的危险是因妨害人的行为而产生，还是因妨害人的所有物产生，或是基于不可抗力产生，均无不同。 (三)物上请求权的适用范围 关于物上请求权的适用范围，各个国家和地区的立法例及学说各不相同。其不同的核心在于：他物权，即用益物权和担保物权是否适用物上请求权?他物权人在其物权受到侵害时是否能提起如所有人一样的物上请求权?[page] 1 .各国的立法例 物上请求权制度最初是为了保护所有权而创设的，但随着社会经济生活的发展，一方面是人类需求的不断扩大，另一方面是社会物质资源的相对稀缺，人们必须不断提高对物的有效利用。由此，分别对物的交换价值和使用价值进行支配的担保物权和用益物权也迫切需要立法上的物权保护。目前各国对物上请求权的适用范围的规定主要有以下三种模式：(1)德国模式：物上请求权的适用范围包括：所有权、他物权和占有。《德国民法典》关于物上请求权的规定十分详尽，其核心是基于所有权的请求权[1]，包括：返还请求权、除去侵害请求权和不作为请求权。同时还规定他物权准用所有权保护的规定，即地上权、地役权、抵押权、质权等也适用物上请求权[2]，占有人也得基于占有享有物上请求权。(2)瑞士模式：物上请求权的适用范围包括所有权和占有[3]。关于他物权没有专门的规定。仿之者有台湾地区民法，但台湾地区民法对他物权规定了地役权的物上请求权[4]。(3)日本模式：《日本民法典》对物上请求权没有作一般规定，只是对占有之诉作了规定[5]。但是，日本判例上承认物上请求权，认为基于所有权的效力得请求排除侵害或防止其危险，而且理论上都一致承认物上请求权[6]。 2 .学说上的观点 学说上关于物上请求权的适用范围也有较多争议。主要有两种主张：(1)否定说。此说以台湾学者姚瑞光先生为代表，他认为除所有权以外的各种物权不应适用物权的请求权，“基于所有权而生之第767条所定各种请求权，除第858条有明文规定准用外，其他各种物权，应无准用之余地。 [7]” (2)肯定说。此为台湾学者的通说，主张除所有权以外的其他物权也应适用物上请求权。例如，郑玉波先生指出:“……民法关于物上请求权仅于所有权章中设有规定,其他物权除地役权于同法第858条设有准用之规定外,余均无明文,究竟是否具有此项物上请求权?在解释上应采肯定为原则也。[8]”史尚宽先生也认为:“就所有权及用益物权,均认有物上请求权。民法就所有权及地役权,有明文规定。地上权、永佃权,二用益物权及兼有用益物权性质之典权未直接设有规定,一见似有阙漏,然依民法第833条、礬91$条规定,有准所有权之地位,自可准用民法第767条之规定。[9]”谢在全先生也认为:“除所有权及地役权,民法上已明定有物丈请求权者外,偶他物权亦应认有物上请求权,方能符合物䝃之俍抠绝对怦批质。[10]” 我国大陆学者也多持肯定观点，认为“他物权之上也有物上请求权的存在，具体要件及内容皆准用于所有权之上的请求权”[11]，故“无论所有权或定限物权，原则上均发生物权请求权”[1]。由梁彗星主持起草的《物权法草案建议稿》将各种物权请求权编制成一个整体，在总则严专设一节，并直接命名为“物权觷求权”，而不称“所有权请求权”[2]。由王利明主持起草的《中国民泔典草案廲议稻》圈物权编的总则章中也专设一节“物权请求权”而非“所有权的请求权”。[3]由此可见，物上请求权适用于包括所有权，用益牡权和担䷝物权匨内暄所有物权种类，已成为一种主流观点。[page] 通过对其他国家和地匚的立法例及学说的比较分析，结合目前社会经济生活的现实需要可以认为，物上请求权应适用于他物权，并赞同在物权法中一并做出物上请求权的规定，理由如下：第一，从他物权的性质来眃，他物权与所有权一样同为物权的类型，具有物权的所有属性与特征，包括支配权、对世权、绝对权等特征，及排他力、优先力、追及力等效力，他物权人与所有人一样享有直接支配标的物(或其价值)并享有其利益的权利，因此当这种对标的物的支配状态受到侵害时，他物权人当然也应获得同所有权人一样的回复物权圆满状态的请求权，即获得同等的物权保护。反之，如果法律只注重对所有权的保护，而遗漏或忽视对他物权的保护，势必导致物权保护体系的缺陷，甚至产生法律对他物权有轻视之虞，这显然违背“权利应受法律同等保护”的原则，不利于对他物权的完善保护，而阻碍他物权功能与作用的发挥。第二，从保护社会经济秩序的目的来看，如果不赋予他物权以返还占有和排除妨害的请求权，在实务中当他物权受到侵害时，他物权人只能等待䉀有人采取措施而自己却无能为力，若所有人不采取措施，他物权人也只能眼看着自己的物权受到侵害而无法甠法律的武器䝥维护自己的权䈩，这无疑是一种立法的失误。而且在跙种境况下，极易增加所有权与他物权之间的权利冲突，对维护社会经济秩序极为不利，对社会经济的发展也极为不利。第三，亵逻辑上来看，民法对仅为事实上对物的支配，而无本权础的占有均设有严密的保护措施，当事实上的占有受到侵害时还可依物上请求权受到保护，但是作为权利之本权的他物权反而不能享有基于本权的物上请求权，这岂不悖于逻辑? 综上，可以认为，物上请求权不仅适用于所有权，且包括用益物权和担保物权在内的他物权同样适用物上请求权。 二 、基于担保物权的物上请求权 担保物权，是指为确保债务的清偿而于债务人或第三人的特定物或者权利上成立的一种定限物权。担保物权以担保债权取偿为实质内容，具有确保债务的履行和促进资本和物资融通的作用，并具有以下特征：其一，担保物权是价值权。担保物权以支配担保标的物的交换价值为实质内容，以标的物的价值确保债权受偿为直接目的。其二，担保物权的附随性。担保物权是为了担保债权的受偿而设定或发生的物权，原则上以有债权的存在为前提，具有从属于被担保债权的属性。其三，担保物权行使的不可分性。担保物权以担保标的物的全部担保债权的各部。即债权人在全部债权没有清偿前，可对担保物整体上主张担保物权，担保物的部分变化或债权的部分变化均不影响担保物权的整体性[4]。其四，担保物权的物上代位性。担保标的物变化为其他的价值形态时，担保物权基于其直接支配标的物的交换价值的效力，可以及于变形物或代替物[1]。担保物权的这些特征对于分析基于担保物权的物上请求权的内容与特征具有重要意义。[page] (一)基于抵押权的物上请求权 抵押权，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利[2]。因此，抵押权是一种不转移标的物的占有，而对他人的财产享有优先受偿权的担保物权。基于抵押权的物上请求权的内容与特征如下： 1 .基于抵押权的物上请求权不应包括占有返还请求权 抵押权的特征之一是不转移抵押物的占有，抵押权人不行使对抵押物的占有权，而仍由抵押人行使。如果抵押物被抵押人以外的第三人无权占有或侵夺时，抵押权人是否能对第三人行使标的物的返还请求权?有的学者认为“由抵押权人行使抵押物返还请求权于情有理，于法有据，尽管其实际发生的概率极低，但不能否认其存在[3]”。然而，笔者认为，基于抵押权的物上请求权不应包括占有返还请求权，理由有三：其一，抵押权的发生不以占有标的物为要件，抵押人无须将抵押物交付抵押权人占有，因此抵押权人仅对抵押物的交换价值具有支配权，而没有占有的权利。而行使占有返还请求权的前提是权利人需对物享有事实上和法律上的占有的权利，因抵押权人对抵押标的物没有占有权，从而当然就不能行使占有返还请求权。其二，抵押权是一种物权，因此具有物权的追及效力，即抵押权成立后，在抵押人不履行债务时,不论抵押物辗转落入何人之手，皆拥有以其抵押权对抗抵押物的持有人，并对抵押物进行追索及依法定程序对抵押物进行变价的权利。故当出现第三人无权占有或侵夺使抵押物落入第三人之手，抵押人仍可对抵押物行使抵押权，而无须基于物的返还请求权的行使来实现自己的权利。其三，在第三人非法占有抵押物的情况下抵押权人尽管不能行使返还请求权，但仍可行使妨害排除请求权或妨害预防请求权，这足可救济。综上所述，基于抵押权的物上请求权的类型不包括占有返还请求权，只包括妨害排除请求权和妨害预防请求权。 2 .基于抵押权的妨害预防请求权与妨害排除请求权 抵押权为抵押权人对抵押物的交换价值的支配，抵押人并不实际占有抵押物。抵押权的目的在于抵押物的价值，抵押权及其所担保的债权能否最终实现也取决于抵押物的价值，故对抵押物价值的维护对抵押权人来说极其重要。若抵押物的价值减少或有减少之虞时，抵押权人即可行使妨害预防请求权或妨害排除请求权等物上请求权，从而保全抵押物的交换价值，确保自己债权的实现。 对抵押权的侵害主要有两种类型：(1)抵押人不适当管理或使用抵押物的行为导致抵押物价值减少或有减少之危险。这里有两种情况：其一，抵押人以不适当的方式使用抵押物(作为)。例如，以房屋抵押时，抵押人将该房屋拆除或将其部分拆除，或对该房屋重要的构成部分进行更换、毁弃、损害等;其二，抵押人未采用适当的方式对抵押物进行管理(不作为)。例如，抵押人在使用已抵押的房屋时，不对房屋进行必要的维修，使房屋处于危险状态，或房屋着火时不进行扑救，致抵押物价值降低，使抵押权人的债权失去充分的担保。(2)第三人对抵押权的侵害导致抵押物价值减少或有减少之危险。这里也有两种情况：其一，第三人通过与抵押人订立合同而占有、使用抵押物，但使用不当，造成抵押物的损害或价值减少;其二，与抵押人没有法律关系的第三人实施了侵害抵押物的行为而致抵押物价值减损，或对抵押权的行使造成了妨碍。[page] 对于抵押人不适当使用、管理抵押物而侵害抵押权的行为，各国普遍建立了抵押权救济制度。依照我国《担保法》第51条的规定，“抵押权人具有保全抵押物的权利。抵押人的行为足以使抵押物的价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为;抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。”上述规定与我国台湾地区[1]和德国[2]、瑞典[3]等国民法的规定实质相同，即在抵押物因抵押人的使用、管理行为而发生价值减少或有价值减少之危险时，抵押权人得基于抵押权对抵押人行使物上请求权，即妨害预防请求权或妨害排除请求权，请求抵押人停止其行为以排除妨碍或者停止侵害，从而回复抵押物的原有价值状态。对于第三人对抵押权的侵害导致抵押物价值减少或有减少之危险的行为，除抵押人以外，抵押权人也可对造成抵押物价值减少或有减少之虞的第三人行使物上请求权[4]，请求第三人停止侵害，排除妨碍，消除危险。 若在紧急情况下抵押权人采取自力救济的方式行使物上请求权，以制止抵押人的妨碍或侵害行为，如修缮房屋，加固堤防等，由此发生的费用应由抵押人承担，并应列入抵押担保范围之内，优先受偿。 (二)基于质权的物上请求权 质权，是指债权人对于债务人或者第三人转移占有而提供担保的财产，以其变价金受优先清偿的权利。以质权的标的为标准，质权可以分为动产质权和权利质权。质权的实质内容在于占有质物并取得质物的交换价值，具有融通资金，促进交易发展的经济意义。基于质权的物上请求权的内容与特征如下： 1. 质物返还请求权 质权的成立与存续，以质权人占有质物为必要。那么质权人丧失占有后，其质权因此而丧失还是得基于质权请求返还?笔者认为，应该区别不同情形做出不同的判断。(1)如果质权人基于自己的意愿将占有的质物返还出质人，不问返还原因为何，质权均归于消灭，不适用占有改定或代为占有的制度，也不享有占有返还请求权。(2)如果质权人丧失对质物的占有，并且这种丧失是永久性的、不能回复的，如遗失、灭失，则质权人的质权因此而消灭，不再享有占有返还请求权。(3)如果质权人对质物的丧失占有可以回复，例如出质人不当占有质物或者出质人将质物转让给第三人，而新的质物所有人非法剥夺质物。在这些情况下，质权人的质权并不消灭，质权人可基于质权而行使占有返还请求权，回复其占有，而无论对方是第三人还是出质人。 2.基于质权的妨害预防请求权与妨害排除请求权[page] 质押担保以质物所具有的交换价值确保债权的受偿，若质物的价值降低或者质物的处分行为可能导致质物的价值降低，无论质物的损坏或者价值减少的危险原因如何，质权人均可行使物上请求权而保全质权。具体有两种情形：(1)出质人因过失毁损质物时，质权人得行使排除妨害请求权，即质权人可请求回复质物之原状或提出与灭失价格相当之担保[1]。(2)第三人因过失毁灭质物时，则质权人得对第三人行使妨害排除请求权，但因第三人并非原担保人，故与对出质人的妨害排除请求权有所不同：如回复厛状为可能，质权人可以请求其回复原状(也可以请求予以损害赔偿，赔偿额相当于毁损所冏少之价值;如回复原状不可能或质物已经灭失，则只能对第三人行伿䍟害赔偿请求权，而非物权请求权。 当质物有损坏或者价值明昮减少的可能而足以危害质权人权利，竏质权人请求而出质人不掐供相应的担保的，谨权人有权处分质物，以处分的价金保全质权。即质权亸可以拍卖或变卖质物，并与出质人协议将拍卖或变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权，或者向与出质人约定的第三人提子。这是一种基于质权的物上请求权的特殊行使方法。 3 .转质情形下的物上请求权 质权人在质权存续中，为担保自己或他人的债务，而将质物转移占有给第三人，从而在该质物上设定新的债权，称为转质。转质具有促进金融流通的经济机能，如枘出质人明确同意转质，实际上是同意质权人做出处分，法律应当允许。我国《担保法司法解释》第94条第1款的规定，实实上在司法实践已经承认了质权人享有转质权。 在转质的情形下实际上存在着出质人，质权人和转质权人三方当事人的权利义务关系，他们物上请求权的效力应如何确定?笔者认为，出质人作为质物所有人虽然转移了质物的占有，但仍享有基于所有权上的物上请求权，在质物受到质权人、转质权人或其他任意第三人的妨碍或侵害时，仍可行使占有返还请求权，妨害预防请求权或妨害排除请求权来保全质物的所有权;质权人和转质权人都享有合法的质权，故当然享有基于质权的物上请求权，即无论相对人为出质人还是其他任意第三人，只要做出可能使质物的价值降低的行为或侵夺质物，质权人和转质权人均可行使物上请求权要求回复原状或提供相当的担保，从而保全质权。值得注意的是，质权人和转质权人在行使物上请求权时的效力先后问题。转质在性质上属于质权的再设定，只不过新设定的转质权所支配的标的物仍为原质权支配的标的，转质权就质物取得更优先的支配力而已[3]。因此转质权的效力优于质权的效力，对于质物侵害的物上请求权也应由转质权人优先于质权人行使。[page] (三)基于留置权的物上请求权 关于留置权的性质，各国的规定有差异，主要有债权留置权和物权留置权两种不同的留置权制度。德国、法国、意大利等国立法采用债权留置权制度，认为留置权在性质上只是债权效力的延伸，债权人在相对人履行债务前，对其已经占有之相对人的财产有拒绝给付的权利，但没有直接支配的权利[4]。因此，基于留置权属于债权的定性，债权人当然不享有物权上的物上请求权;瑞士、日本等国的立法体例采用物权留置权制度，认为留置权是债权人为担保债权受偿而对占有之债务人的财产享有的一种独立的法定物权。由此，在留置权属于物权的定性下，债权人当然享有基于留置权的物上请求权。我国立法采用了物权留置权制度，规定留置权为法定担保物权，且效力优先于抵押权和质权。 根据我国担保法的规定，留置权是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权留置该财产，以继续占有债务人的财产的方法迫使债务人履行债务。债务人仍不履行债务时，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。留置权具有以下特征：留置权为一种法定担保物权，不由当事人的合意而成立：留置权只能发生在特定的合同关系中;留置权以债权人占有动产为成立与存续条件;留置权的标的物以动产为限。这些特征对于基于留置权的物上请求权具有重要意义。基于留置权的物上请求权的内容与特征如下： 1. 留置权人不享有基于留置权的占有返还请求权 留置权以债权人非因侵权行为而取得债务人财产的占有为发生要件，并以占有的保持为存续要件，债权人对留置物的占有应当为持续不间断的占有。因此留置权人并非基于留置权而享有占有的权利，而是基于占有而成立留置权。一旦丧失占有，留置权便随之而消灭，即留置权无追及之效力[1]。故留置权的占有丧失时，留置权人不能基于本权请求返还留置物，但得基于占有被侵夺而丧失时，提起占有之诉[2]，即可以基于占有而对非法占有人行使占有物返还请求权，但其非物上请求权，而是占有回复请求权，只能适用于占有的保护规则。留置权的这一特征在物上请求权中比较特殊，其他物权的请求权均可基于本权而享有标的物的返还请求权。 2. 留置权受妨害或有妨害之虞时的物上请求权 留置权是债权人依照法律的规定而直接享有的权利，具有直接支配留置物和留置物的交换价值的效力。留置权发生和存续的要件，为留置权人对留置物保有事实上的管领力，留置权人以其对留置物及其交换价值的支配，迫使债务人履行给付义务，担保债权的实现。因此，留置物价值的维持对留置权人利益的保护至关重要，当留置权遭受被留置人或第三人侵害，如被留置人或第三人故意毁损留置物，致使留置物价值有减少或减少之虞时，留置权人当然可以基于留置权行使物上请求权，请求侵害人停止侵害，排除妨害，消除危险，从而回复对留置物及其价值的圆满支配状态。[page] 3 .留置权发生的排除 留置权为法定担保物权，但并不排斥当事人可以在合同中预先约定排除留置权的发生。我国《担保法解释》第107条 规定“ 当事人在合同中约定排除留置权，债务履行期届满，债权人行使留置权的，人民法院不予支持。”因此，如果当事人在合同中约定了不得留置的物，即使债务人未能履行债务，债权人也不得留置该物，即债权人不享有留置权，更不能行使基于留置权的物上请求权。若债权人强行留置该物，则形成非法占有，债务人反得对其行使所有物返还请求权。 |
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