| 问题 | 电子商务法律体系的构建 |
| 释义 | 由于电子技术与互联网的迅速发展，电子商务成为当今经济的新的增长点。专家预计到2003年单网上零售业就将达到260亿美元。 由于网络的无国界以及虚拟化，谁在这一领域率先占据技术和规则上的领先优势，谁就会在当前的经济发展中处于领先地位。我国在近期不可能在技术上处于领先地位，如果我们不在规则自制订中占据一定的有利地位，那么在电子商务的发展过程中我们就会永远落后于其他国家。在市场经济下，一切商事行为都应该纳入法治的轨道，我国近几年来电子商务发展较快，但是没有一部统一的电子商务法，使我国的电子商务发展规律一直处于一种无序状态。电子商务发展过程中的一些特殊问题如电子合同，电子支付，消费者权益的保护，电子商务的税收，电子商务的安全以及电子商务中的知识产权的保护等问题，有的引用传统的民商法予以保护而有的就无法可依。这严重后果阻碍了电子商务的健康发展。而国外电子商务立法的却有了长足的进展。1996年联合国贸法会通过了《电子商务示范法》。欧盟于1998年8月颁布《关于信息社会服务的透明度机制的指令》，1999年12月 颁布了《关于建立有关电子签名共同法律框架的指令》，2000年6月颁布了《关于电子商务的指令》。1997年克林顿政府公布了《全球电子商务框架》，试图在全球电子商务发展中占据领先地位，美国统一州法全国委员会制订了《统一计算机信息交易法》和《统一电子交易法》。亚洲的新加坡、韩国、马来西亚、日本等国都制定了本国的电子商务法。 一、我国电子商务立法现状 现阶段我国涉及电子商务的立法包括：《合同法》、《计算机软件保护条例》、《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《商用密码管理条例》、《互联网信息服务管理办法》、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》、《中国互联网络域名注册暂行管理办法中国互联网络域名注册实施细则》、《中文域名注册管理暂行办法》等。但是以上的立法只在某一方面对电子商务做出了规范，缺乏一个总体的法律构架来规范电子商务的发展。那么这样一个各自为阵的立法模式显然不利于电子商务的发展。要建立一个科学的电子商务法律体系我们必须先分清电子商务法的调整对象以及所要遵循的立法原则。 二、电子商务法调整的对象与立法原则 电子商务法调整的对象，有的学者认为为以数据电文为交易手段而形成的交易形式所引起的商事关系;而有点学者认为是在接受用户的要求下，通过处理(包括数据压缩)和存储数据的电子装置远程提供的有偿服务;联合国贸法会认为为在商业活动方面使用的，以一项数据电文为形式的任何种类的信息。欧盟在《关于电子商务的指令》将其规范范围界定为通常应特定服务获取者的单独要求，通过电子手段远程提供的一切有偿服务。一般认为电子商务的任何一笔交易包含物资流，信息流和资金流。物流一般仍通过传统的经销渠道(能直接通过网络传输的产品和服务除外)，所以这一部分可通过传统的民商法来调整。资金流包括付款，转账，兑换等过程，这一部分就涉及到电子货币，电子支付，电子转账等，需要制定新的法规予以调整。信息流应该是电子商务法的主要规制对象，这一部分包括电子合同，安全认证，网络内容提供商和网络服务提供商的责任以及网上知识产权的保护等。这一部分应该是电子商务法的核心。笔者认为电子商务法的调整对象应是以电子方式交易而形成商事法律关系中的资金和信息流转关系以及在线物资流关系。 而电子商务法的立法原则包括： (一)、最低限度调整原则：该原则包括意思自治原则和媒介和技术中立性原则。由于电子商务为传统商务的新发展，意思自治为商事交易法的基本原则，所以电子商务立法应是鼓励电子商务的交易而不是限制电子商务的发展。媒体中立是指电子商务不因采用电子形式而影响起法律效力，但也不应受到优惠待遇。技术中立是指对交易的技术手段应一视同仁。此原则在鼓励技术的进步。因为技术是电子商务发展的基石。 (二)、国际性与独特性相结合原则：由于互联网的全球性，电子商务的发展不再是一国的，而是全球性的问题。所以近年来各国试图统一在电子商务方面的立法并取得了一定的成绩。联合国贸法会制定的《电子商务示范法》就是一例。我国的电子商务立法必须坚持这一点。但是由于各国的文化背景与商事习惯并不完全一致，所以在制定电子商务法要考虑我国的国情，但是我们一定不能过分的强调国情。否则我们的电子商务法就会成为不能调整电子交易的法律。 (三)、鼓励行业自律原则：由于电子商务交易涉及到多重法律关系，仅靠一步电子商务法来解决所有的问题是可笑的，而且电子商务的技术的日新月异而导致的新的法律关系的迅速出现不可能要求迅速制定新的法律，这时行业自律就非常重要。 三、我国的电子商务法律体系 电子商务法律体系的构建分为对信息流的规范、资金流的规范和物流的规范。其中对信息流的规范是立法的重点。 (一)、对信息流的规范 此部分涉及电子合同、安全认证、隐私权以及知识产权的保护。 由于联合国贸法会所草拟的《电子商务示范法》已被国际社会广泛认可，所以我国的电子合同立法应以此为蓝本，以《合同法》中五个与数据电文相关的条款为基础来构建我国的电子合同的法律体系。《合同法》中对要约邀请，《广告法》对虚假广告有明确的规定，在制定电子商务法时可以借鉴。虽然《合同法》对要约与承诺有明确的规定，但要考虑电子商务交易的特殊性，要立足于保护消费者的角度，对经营者加一定的限制。此可借鉴欧盟《远程销售指令》。其规定消费者有权在自收到经营者的商品之日起或在与经营者缔结合同之日起7日内，不说明任何理由，就解除与经营者的合同。关于电子合同的形式，笔者认为联合国《电子商务示范法》中的功能等同法是唯一的选择，同时我国的合同法也采取了此原则。电子代理人是一个引起广泛讨论的问题。电子代理人是指在没有人的审查或操作下，而能用于独立地发出、回应电子记录，以及部分或全部的履行合同的计算机程序、电子的或其他自动化手段。虽然电子代理人并不具有法律人格，只是一种能执行人的意思的智能化的交易工具，但是电子代理人是由人所编制的，反映了编制人的意思表示，因此通过电子代理人订立的合同与自然人直接交流订立的合同具有同样的法律效力。电子代理人与自然人与法人作为代理人应产生同样的法律效力，但立法是应考虑到电子代理人的特殊性，在除外责任上应有特殊规定。 电子商务的安全应是电子商务立法所涉及的主要问题。各国的电子商务立法都对此问题给予特别关注。如新加坡的电子商务立法有关部门电子签名的法律规定占据了大量的篇幅，是该法的核心内容。欧盟也颁布《关于在欧盟范围内建立有关电子签名共同法律框架的指令》。美国以尤他州的《数字签名法》为发端，已有44个州制定了有关电子商务的法律，其中以《电子签名法》和《数字签名法》作为法律名称的最多。关于数字签名首先我们要承认电子签名的法律效力。《汉堡规则》第14条，贸法会的《电子商务示范法》以及美国和欧盟一些国家的立法都承认电子签名的法律效力。这是国际社会的共同的要求，中国的电子商务立法不能游离于国际社会之外。其次由于数字签名既是一个法律问题又是一个技术问题，这就涉及到这样一个问题，如果要在法律上承认电子签名的效力，是否需从法律的角度来对电子签名的技术选择加以限制。一些学者认为法律可以介入数字签名运作之处，应仅限于如何以透明，合理且自制的方式规范数字签名的应用，以及引导数字签名规范的形成。对此问题新加坡的经验值得借鉴。新加坡对此问题采取折衷方法，一方面规定了电子签名的一般效力，保持技术中立性，适用于以任何技术为基础的电子签名，另一方面，又对所谓安全电子签名做出了特别规定，并建立了配套的认证机制。由于电子签名主要用与保障数据电文本身的安全，使之不被否认或篡改，是一种技术手段上的保证。但对于交易关系的信用安全保障，即保证交易人的真实与可靠可数字签名无法解决，于是电子认证就必须依法建立。对于电子认证，电子认证核心法律问题为认证机构的设置、法律责任以及电子证书的发放与管理。国际上对电子认证的立法例分为官方集中管理型，民间合同约束型和行业自律型。我国的电子商务刚刚起步，商务部，信息产业部，中国人民银行等部门却都在着手或已建立了自己的电子认证体系，这将对我国电子认证管理带来混乱。笔者认为应建立政府主导型的电子认证管理体制。确立电子认证行等主体的法律地位，这样可确保电子认证的权威性和中立性。电子商务的信息流的安全还涉及到隐私权的保护。电子商务中隐私权的保护主要涉及到个人数据的法律保护。所谓个人数据的法律保护是指通过立法以及相应的执法手段和司法程序保护个人数据免受不当的收集，存储，处理，传输和利用，对于违反该法律规定者予以相应制裁的一种法律制度。对于个人数据保护的立法模式一是通过对传统的法律做扩张解释，另外一种为制定专门的数据保护法。欧洲一些国家如英国，法国，德国等制定了专门的数据保护法。笔者以为在目前我国不可能制定专门的数据保护法的情况下，有必要在电子商务的立法中加入个人数据保护方面的立法，以遏制对个人数据的商业滥用。在电子商务领域立法应强调对个人数据的合法取得，对个人数据的合理使用，以及对个人数据收集主体的限制等。 电子商务中的知识产权保护也是一个重大的课题。电子商务中的知识产权保护主要涉及著作权和专利权的保护。传统的商标法和反不正当竞争法就足以保护电子商务中涉及的商标保护问题。就目前的研究成果来说，电子商务中等商标权问题主要涉及域名的保护。笔者认为域名的保护可适用反不正当竞争法，没有必要制定新的法律来调整与域名相关的法律关系。对于电子商务中的著作权保护，最高人民法院公布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》对网络中著作权的保护对象、网络服务提供商以及网络内容提供商的侵权责任都做出了规定。这对电子商务中的著作权保护有积极的作用。但此司法解释对电子商务中出现的新的著作权法律关系没有做出规定。一般认为，网络传播权、技术措施的法律保护以及数据库的特殊权利保护这三个方面已经成为在世界范围内得到公认的在网络环境下著作权保护体系中的最重要的权利，而我国在网络传播权方面有全面的规定，对技术措施以及数据库的法律保护还缺乏规定。这应是我国电子商务中著作权保护立法的重点。技术措施的法律保护涉及到有效的技术措施问题。何为有效的技术措施，欧盟的标准可资借鉴，如果用户对某个作品或邻接权客体的访问必须在权利人授权的情况下运行某个访问代码或者程序(包括对该作品或者邻接权客体的解密，解码或转换形式)才能进行，则这类技术措施被当然视为有效的措施。其次对于数据库的法律保护，首先应承认数据库应受法律的保护，核心问题是什么样的数据库才受法律的保护。笔者认为只要具有独创性的数据库就应受法律的保护。电子商务中的专利权保护涉及为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品，外观设计专利权涉及为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品以及他人未经专利权人许可，为以上所述用途进口其专利产品或者进口依照其专利方法直接获得的产品。这与传统的专利权保护并无不一致。笔者以为在电子商务的立法中不需要制定专门的专利权保护条款，可在修订《专利法》时对在电子商务发展中新出现的可专利对象加以规范。这些新出现的可专利对象包括:计算机程序、通讯协议、密码技术、资料压缩以及电子销售系统等。 (二)、对资金流的规范 这部分涉及电子货币，电子支付等法律问题。 电子货币的实质是一系列数据信息，它是由网络银行所发行的可以用于网络电子支付的与传统货币功能等同的数据货币。电子商务的发展必然带来支付方式的变革。网络商务要求的快捷与便利必然要求网络支付的方便与快捷。随着电子商务的进一步发展，电子货币的出现以及对之进行法律规范就成为必然。电子货币的发行主体及管理机构是电子货币法律关系的主要问题。应建立全国统一的电子货币管理机构，中国人民银行应是首选。由中国人民银行负责电子货币技术标准的制定，然后由中国人民银行授权各银行发行自己的电子货币。到2005年，买卖活动中使用新一代电子货币方式进行支付的金额将达到1260亿美元。电子支付的法律问题涉及互联网环境下的电子支付和非互联网环境下的电子支付。非互联网环境下的电子支付主要包括互联网被广泛应用于商业领域以前即已出现的电子支付方式，如信用卡业务，电子汇兑与电子转账等。而互联网环境下的电子支付是电子商务立法要解决的问题。借鉴联合国的《电子资金划拨法》与《国际贷记划拨示范法》，订立我国的电子资金划拨法。在电子资金划拨法中，主要订立调整银行与客户的法律关系、银行间的法律关系，银行与电子交换所的法律关系、银行与数据通信网络系统的法律关系以及客户间的关系的条款。电子支付方式概括地分为三种形态：电子支票，电子支票是一种借鉴纸张支票转移支付的优点，利用数字化网络传递将钱款从一个账户转移到另一个账户的电子付款形式;以信用卡系统为基础的支付;电子现金，电子现金是一种以数据形式流通的货币。 (三)、对物流的规范 电子商务发展中出现的新型的物流，即电子物流是传统的物流法律规范所无法解决的问题。电子物流主要涉及通过在线以数据形式传送的商品或服务。对这一部分物流的法律规范应建立相应的条款以适应电子商务的发展规律。笔者以为这些条款应主要包括产品或服务的质量，瑕疵担保，售后服务等。可借鉴传统的产品质量法和消费者权益保护法。 结论 在我国的实务界现在普遍的观点认为我国的电子商务的立法还未成熟，他们希望制定一部完备的电子商务法。他们的理由是我国的电子商务刚刚开始发展，许多技术和法律问题还有待研究。其实这些说法是站不住脚的。电子商务由于自身的特点，一直都是一个快速发展的部门，在这一领域永远都没有成熟的时候，难道我们就永远不规范这一领域的法律关系吗?同时任何制定法都不可能是完备的，它需要在实践中依靠法律工作者的不断丰富和改进以适应不断变化的形势。所以，制定一部中国自己的电子商务法应该是迫在眉睫的。 |
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