| 问题 | 行政征收刍议 |
| 释义 | 内容摘要：对私有财产权的宪法确认和保护是第四次修宪的一个重要内容，其中对征收制度的规定更显得尤为突出，加之社会现实中征收问题的普遍和严重，亟需行政法学界对行政征收制度作出回应和研究。本文仅就征收的概念从横向和纵向两个角度进行了界定，并借鉴西方比较完善的财产保障制度的经验对我国行政征收制度构建过程中的几个需要注意的重要问题作了着重阐述。 关键字：行政征收 公共利益 补偿 行政机关致力于管理和服务社会就必然需要一定的财产，这些财产主要是通过民法或行政法上契约的方式取得的，但是如果仅依靠这两种方式并不能满足行政上的需要。在某些特殊情况下，法律承认行政主体在必要时根据单方面意志而不是契约强之区的公民财产权，这种在行政国家时代所经常使用的行政手段就叫做征收。由于征收主要是一种国家公权力的运用，而该权力享有者主要是行政主体，所以征收又可称为行政征收。 受多年以来计划经济体制传统的影响以及当前进行的改革开放大环境下，在我国的市场经济建设中存在着大量的行政征收行为，例如征收 土地用于道路、房地产或开发区建设，城市旧房拆迁改造等。然而由于我国并没有有关征收的统一立法，行政法学界对行政征收的研究和讨论也几乎处于空白状态，可以说我国还未建立完善、统一的行政征收制度。此外个地方政府大多通过规章甚至一般的红头文件来规定本区域内的征收规则，但因囿于地方利益、基层政府官员素质等因素的影响，各地方有关行政征收的规范性文件对被征收者（公民或集体）利益的保护明显不足，最终导致社会上有关征收的问题频发，已然成为影响社会稳定的一个重要因素。而且综观各国宪法中的财产权保护条款，一般都包括两大部分：首先是规定公民财产权由宪法保障，不容任意侵犯；紧接着就是公民的财产权要受到一定限制，国家在必要时可以对财产进行剥夺或限制（征收）。表面上看来，把侵犯公民财产权利的征收规定在财产权保护保护条款里似乎是矛盾的，实则不然。因为在进入福利国家社会后，政府为了更好的为公众谋福利致使征收在所难免，所以在这一前提下，如何限制征收以及如何保障征收过程中的公民财产权就成了关键所在。宪法中的征收条款则恰恰规定了有关征收的条件、规则，是对征收这一国家公权力侵犯公民财产权的主要活动的规制，所以对征收的规定本质上就是对公民私有财产权的保障。正因为以上两个原因，在2004年的第四次宪法修改的一个主要内容就是在宪法中明确肯定了对私有财产权的保护。《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”笔者认为，以此次修宪为契机，建立我国的行政征收制度已势在必行。本文也仅就有关我国行政征收制度的构建作简单构想，以期起到抛砖引玉之效用。 一、征收概念的厘定研究任何事物，必须首先弄清它的概念（内涵和外延），由此之上进行讨论才能有的放矢，令人信服。所以我们在讨论征收这一比较生疏而且模糊的制度前更应如此。 （一）与几个相近概念的比较1、征收与税收和收费。此前行政法学界的主流观点认为征收与税收和收费是一致的，“行政征收是指行政主体根据法律、法规规定，以强制方式无偿取得相对人财产权的一种具体行政行为，包括税收和行政收费两种制度。” 这种观点对我国学者的影响颇深，至今——在第四次宪法修改之后——仍受到部分学者的膜拜。 笔者认为，认为征收即指行政税收和收费的观点如果说在修宪之前还有“在夹缝中偷生”的余地的话，那么在2004年第四次宪法修改之后它就彻底失去了生存的土壤。我们应该摒弃这种观点，原因有二：一是对征收的此种定义与传统大陆法系的观点向左。无论德国、法国还是台湾地区都把税收和收费排除在征收制度之外（至于原因将在下文介绍），因而我们若把征收仅仅定义为包括税收和收费，将不利于对西方发达征收理论的移植和借鉴，进而影响我国行政征收制度的构建（相当于另起炉灶）。第二个也是最关键的一个原因就是修改后的宪法第10条第3款和第13条第3款都把补偿作为征收的一个必要条件，而这与以无偿为特征的税收和收费是有本质区别的。 2、征收与征用。在新修改后的宪法的第10条和第13条中分别使用了“征收”和“征用”两个用语，这与先前的只使用“征用”是一个明显的区别。这既说明了二者存在某些共同之处，所以才会规定在统一法条之中；但它们又是有区别的，否则只用其中一个词就可以了。笔者认为，征收和征用相同之处在于都是为了公共利益的需要，依据法律并在给予补偿的前提下，对公民财产权的限制或剥夺；它们的区别在于征收一般是指对公民财产所有权的限制或剥夺，而征用仅是指对公民财产使用权的暂时剥夺（用完之后还要归还），征用大多适用于紧急状态或者军事、战争等特殊紧急情况下。 （二）征收概念的演变1、传统征收。公民个人权利的真正享有是从资产阶级革命开始的，其中又以《人权宣言》的发表为标志。但即使在那个人权利主义盛行的时代，制宪者们在强调“天赋人权”和明确“私有财产神圣不可侵犯”的同时，也同时要求个人权利的行使要受到社会约束，符合公共利益。当国家基于公益要求，以对公民财产加以特别限制为必要时，就需要对该公民个人的特别牺牲给予补偿，此即为征收。传统的行政征收制度形成于19世纪后半叶，主要是公用征收，即行政主体为了公用事业，按照法定的形式和给予补偿的前提下，以强制方式取得私人不动产所有权或其它物权的程序。传统征收的特点是：（1）征收对象主要是土地等不动产；（2）征收的形式是行政行为；（3）征收目的是为了公用事业，特别是公路、铁路等基础设施建设工程；（4）传统征收以完全补偿要件，而且大多是事先补偿。由上可知，早期公用征收制度还只是一种国家获取财产的手段，其主要目的在于取得土地以满足民生设施建设的需要，此一时期的公用征收制度一般称为“古典征收”。 2、扩张的征收概念。一战之后，国家的任务开始不断扩张，与之相对应，征收——国家与公民直接对抗的主要形式——的概念也在发展，表现在：（1）征收对象由仅仅是财产所有权及其它物权扩展到具有财产价值的各种权利，包括债权、著作权等；（2）征收的形式除通过具体行政行为外还可以直接通过法律实施征收；（3）征收目的不再限于特定、具体的公用事业，扩展为一般的公共利益；（4）征收的补偿范围变为适当补偿，而且必要时（国库亏空）可以不予补偿；（5）征收也不再以对私人财产全部或者部分的剥夺为限，只要对公民财产权有所限制而造成不公平的结果，都可以构成征收的侵害。 3、二次世界大战后，在德国形成了以基本法第14条为基础，辅以联邦法院判例、解释的比较完善的广泛意义的行政征收制度体系 ，该体系包括以下几个部分：（1）狭义的行政征收，也即公益征收，是指“为了执行特定的公共任务，通过主权法律行为，全部或者部分剥夺基本法第14条第1款第1句规定范围（财产权和继承权）内的具有价值的法律地位 的行为。” （2）准征收，是指行政主体违法实施行政行为给公民财产造成损失的情况。德国联邦法院之所以概括出“准征收行为”，就是为了弥补行政主体违法耽误则是受害公民如何取得救济的体系漏洞，因为德国的国家赔偿制度采用的是过错责任原则。（3）征收性侵害，指行政主体实施合法行政行为的附随效果对特定公民财产所造成难以忍受之侵害的行为。例如，修建公路对周边土地价值及居民生活质量造成不利影响的情况。征收性侵害是由行政主体合法行为引起的，但其所造成的不利后果往往是不可预测的，因为客观上确实给受害公民造成了特别牺牲，因而需要给予公正补偿。 二、构建我国行政征收制度的设想如前所述，行政征收制度是私有财产权保护的一个重要组成部分，但是我国现行的行政征收制度却很不完善，而且也不科学，导致现实中由征收引发的问题层出不穷，因而笔者认为，为了维护社会稳定，切实保障公民的私有财产权，必须重建我国的行政征收制度，而首当其冲的就是制定专门的“行政征收法”。因为首先，我国涉及行政征收的法律仅由宪法、土地管理法、城市房地产管理法和中外合资经营企业法等几部法律，而且相互之间有关行政征收条件、程序和补偿范围的规定各不相同，所以有必要制定统一的行政征收法，以避免相同情况因适用法律不同而不同对待的不公平现象的出现。其次，在法治国家时代，尤其是在大陆法系国家，一项制度的建立一般都是立法先行。所以在我国构建行政征收制度，必须有法可依，制定行政征收法。最后，这次修宪明确赋予了公民私有财产权，并把行政征收并补偿作为私有财产权保护制度内的一项内容，而宪法权利变为公民实有权利的过程，也就是宪法实现的过程就必须将纲领性、原则性的宪法具体化并付诸实施。所以，要切实保障公民私有财产权，必须制定专门、统一的行政征收法。 笔者认为，行政征收法的制定应该借鉴德国和台湾地区的经验，主要注意以下几个方面的内容：（一）行政征收对象。传统的行政征收对象主要是土地、房屋等不动产的所有权。因为“动产一般可以买卖契约之方式而取得”，而“该土地之位置不能变移，不易觅其替代物”。 然而福利国家时代的行政征收理论早已突破了上述限制，认为行政征收对象应该包括所有具有财产价值的私权利，如所有权、使用权、债权、著作权等，甚至还包括特定条件下具有财产价值的公权利。但是，“就征收标的之财产权而言，应限于已具体存在之财产价值，而不包括单纯可以获取财产利益之机会或期待可能性……此外，并非一切现有以及可实现之财产价值，皆受宪法财产权保障……因此，另辟道路所至原地段之没落，以及财经政策之变更或废弃，其影响所及之利益，并非财产权”。 需要指出的是，行政征收对象范围的扩大并不意味着对公民权利侵犯的增加，恰恰相反，扩大征收对象范围是将原来不属于征收的情况纳入“征收并赔偿”的权利保障制度之下，同时使以上行为受到行政征收法律的规制。 （二）行政征收目的。在很多国家行政征收又称作“公益征收”，也就是说行政征收必须以“公益”为目的，我国宪法也明确把“为了公共利益的需要”当作征收的一个必要前提条件。但问题是“公共利益”的概念是宽泛和不确定的，对现实中何为公共利益以及某公共利益有多大会因不同主体的主观判断不同而得出不同的结论。所以笔者认为，为了防止行政主体对公共利益的恣意认定，有必要在行政征收法中将其一定程度的具体化。 同时，行政征收不仅必须具有具体的、可实现的公共利益需要，而且行政征收还必须符合比例。比例原则是法治国家的基本原则之一，“征收是因为个人之财产权利，已无法满足公众福利之需求，故而，所谓公共福利，赐以抽象概念之具体化，就必须在征收的个案中显现出该征收计划所要达成的公益必须远超过目前该私有财产所保持的利益。” 行政征收法应该规定只有在相对法定的征收目的是适当而且必要的情况下，行政征收才具有合法性。 （三）征收程序。遵守法定程序是依法行政的应有之义，对于行政征收这类严重影响公民权利的行政行为更易应该在程序上加以严格控制。行政征收必须按照法定程序实施，从而保证所有的，特别是有关公民的权益的重要法律和事实问题都得到充分的考虑和权衡。笔者初步设想我国的行政征收可以遵循以下几个步骤：1、申请。行政征收首先应该由征收主体就征收目的、征收对象和范围、征收方式以及补偿方式和额度等情况一并报法定主管机关核准。2、核准。行政征收主体提出申请后，法定的核准几个营救申请事项是否具有法律依据和符合法律规定进行审查。核准程序是对行政征收的一种事前审查。（3）执行。行政征收的执行应包括公告或通知与发放补偿费两个程序。其中补偿费的数额应该在申请前与被征收人协商并报核准机关核准。 （四）补偿。在德国、日本等大陆法系国家，行政征收一般都被认为属于财产赔偿或行政补偿制度的内容，因为有征收必有补偿，补偿是行政征收这一国家侵犯私人财产权的行为具有正当性和为人们所接受的基础。因而，笔者认为在这一意义上，行政征收理论可以说是有关如何补偿的理论。 进入二十世纪以来，财产权“神圣不可侵犯”的理论早已失去其意义，公民对财产权的行使必须附有一定义务，要有利于公共利益。因此，公民原则上要无偿接受法律对财产权内容的某种限制，这也就是财产权的社会义务性，公民有容忍的义务。但是，行政征收是对公民财产极为严重的侵犯，当“其严重程度已经不能再期待当事人为无偿忍受时，构成特别牺牲” .所以依据平等原则，对该受害公民负担的特别牺牲应该由公共利益的受益人——全体公众——共同公平分担，填平此特别牺牲。德国基本法第14条第3款第2项规定：“征收之法律，应规定补偿之种类及范围”。该条规定被学者们形象的称为“唇齿条款”或“一揽子条款”，也就是说，所有的行政征收行为必须有法律依据，而任何法律在设定行政征收的同时还必须规定应予补偿的方式和范围。“容忍，但应予补偿”的原则成为行政征收制度的基石。我国修改后的宪法也作出类似规定，但是对于行政征收应如何补偿却未作明确规定，而这也给了立法者具体化宪法和法院适用的空间。笔者认为，行政征收法对于行政征收应确定公正补偿的原则。所谓公正补偿应该以完全补偿为原则，只有在国库空虚的非常情况下，才可由立法者根据国库利益（支付能力）对征收补偿再作具体决定。 最后，引用台湾学者陈新民的一句话来结束拙文：自由与财产系人类存在的二大基本权利，财产基本权要想获得宪法体系的保障，就必须妥善运用公益征收（行政征收）的制度，正确界定征收之概念，并且，绝无犹豫及例外的，应予被征收者公正之补偿，方是生民之国，护民之邦的理想境界之达成。 陈明 |
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