| 问题 | 房地产抵押权与其他权利冲突 |
| 释义 | 一、房地产抵押权与房屋建设工程承包人优先受偿权的权利冲突 房地产抵押权，是指债务人或第三人以不转移占有的方式向债权人提供土地使用权、房屋期权或房屋作为债务履行担保的行为;当债务人不履行债务时，债权人有权依法就抵押物主张优先受偿权。其中房屋期权，是指以建设工程总承包合同、建设工程施工总承包合同或者以商品房预购合同约定将来某一时间获得建成房屋的权利。包括房屋建设工程期权(在建工程期权)和预购商品房期权。房地产抵押包括土地使用权抵押、房屋期权抵押和房屋抵押。 按照《合同法》第286条规定，建设工程承包人的建设工程价款可以该工程折价或者拍卖的价款优先受偿(以下简称工程款优先权)。房地产开发商通过设定抵押权进行融资几乎是普遍现象，因此当房地产开发商(发包人)为了融资将用于房地产开发的国有土地使用权或者房屋期权设定抵押而不如约履行还款(贷款和工程款)义务时，享有抵押权的债权人(贷款人)和享有优先受偿权的承包人均可主张优先受偿权。虽然抵押权人仅就抵押物――国有土地使用权或在建工程优先受偿，承包人就已完成部分的工程优先受偿，但由于房屋建设工程与国有土地使用权天然的不可分性，必然导致二者权利冲突。 两种优先权究竟哪一个更优先?法律没有明确规定。 笔者根据有关司法解释，认为实务中应把握以下几个时间节点： 首先，如果是1999年10月1日之前施工并且竣工或停工于1999年10月1日之前的建设工程，不论是否诉讼到法院，如已诉讼到法院的，不论是否已审理终结，均不存在工程款优先权，不适用《合同法》第286条。因此，不存在抵押权与工程款优先权的冲突。 其次，如果建设工程施工于1999年10月1日之前，但竣工或停工于1999年10月1日之后，工程款优先权与抵押权哪个优先，要依抵押权设定的时间而定。如果抵押权设定在1999年10月1日之前，则按“时间优先顺位优先”原则，抵押权优先于工程款优先权;如果抵押权设定在1999年10月1日之后，则按“时间优先顺位优先”原则，工程款优先权优先于抵押权。 再次，如果建设工程施工于1999年10月1日之后，由不论抵押权何时设定，均应严格按《合同法》第286条规定执行，工程款优先权优先于抵押权。 以上系笔者对2002年6月27日生效的最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿时间问题的批复》和最高人民法院黄松有副院长在2003年3月26日全国民事审判工作座谈会上讲话精神的个人理解和体会。当然工程优先权的行使尚有其他要件，本文暂不论及。[page] 二、房地产抵押权与房地产消费者的权利冲突 通过商品房预售进行融资是房地产开发商的常见做法。无论是以设定土地使用权抵押还是房屋期权抵押权，房地产开发商均可申请商品房预售许可，法律没有禁止已设定土地使用权抵押或房屋期权抵押的项目进行预售。当开发商不能按抵押贷款合同履行还款义务时，债权人(银行等)即可行使抵押权，这就会妨碍商品房消费者的购买权，形成抵押权人与商品房消费者的权利冲突。 应如何对待抵押权与商品房消费者的权利冲突，法律没有明文规定。笔者认为，应从以下几个方面进行把握： 首先，抵押人转让抵押物时必须履行通知义务和告知义务(以下简称双告知)，即通知抵押权人，并告知受让人(商品房预购人)转让物(即抵押物)已经抵押的事实。这是法定义务，如抵押人未履行，按照《担保法》第49条规定，“转让行为无效”。即是说，抵押权人或商品房消费者均有权请求宣告转让无效，从而解决二者的权利冲突。按《担保法解释》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押人或未告知受让人的，如果抵押物已登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”，据此，抵押权人的抵押权继续有效。 其次，问题的关键是抵押权人转让抵押物时履行了双告知义务，而抵押权人和商品房消费者均未提出异议，这就为未来权利冲突埋下了“祸根”。当抵押人告知抵押权人时，抵押权人能否禁止抵押人对抵押物的转让?最高人民法院“关于贯彻执行《民法通则》若干问题意见”(1988年4月2日公布)第115条规定：“在抵押期间，非经债权人同意，抵押权人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。”但1995年10月1日生效的《中华人民共和国担保法》第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况。”很显然，《担保法》效力高于最高法院的司法解释。按《担保法》第49条规定，抵押人转让抵押物时应告知抵押权人，未告知的，转让无效;但法律并未规定告知抵押权人时，抵押权人有权禁止抵押人转让抵押物，否则，《担保法》第49条许可抵押人转让抵押物的制度就毫无实际意义了。而当抵押人告知商品房消费者转让物已抵押时，商品房消费者事实上享有选择权，可以认可，亦可以不认可，不认可则不成交。问题症结就在房地产开发商(抵押人)不仅不主动告知，反而故意隐瞒标的物的权利限制。而商品房消费者往往对此不给以予充分关注，甚至认为开发商进行抵押已司空见惯，不足为奇，对律师的尽职调查漠然视之，于是轻率地签订了商品房预购合同。抵押权人的无奈与消费者的轻率共同构成了二者权利冲突的根本原因。《担保法》第49条第2款规定：“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超出债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”该条试图以提前清偿的方式化解未来可能产生的抵押权人与抵押物受让人(商品房消费者)的权利冲突。[page] 再次，由于《担保法》第49条关于抵押人提前清偿的规定缺乏可操作性加之开发商大都资金困难，所谓“提前清偿”，很难落到实处。抵押权人与商品房消费者权利冲突依然存在。最高人民法院“关于建设工程优先受偿权问题的批复”仅规定：“消费者购买商品房全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，对抵押权人的优先受偿权能否对抗买受人没有规定。笔者认为，按照“生存权优于经营权”的现代立法原则，从维护社会公共利益出发，应援用工程价款优权优先于抵押权和消费者权优先于工程款优先权的原理，推定商品房消费者权优先于抵押权。 三、房地产抵押权与承租权的冲突 法律不禁止抵押物的出租，也不禁止出租物的抵押。当房地产租赁合同的租期在主债务清偿期届满前届满，则租赁不论在前在后，均不影响抵押权实现，不发生承租权与抵押权冲突问题。而当租期内抵押权人有权主张抵押权的，则必然发生抵押权与承租权的冲突。此种权利冲突，应作怎样的价值判断，应视具体情况而定： (一)先抵押后出租情况下的权利冲突 由于抵押不转移抵押物的占有、抵押物的所有权不发生转移，仍属于抵押人，因而允许抵押房屋出租不仅在法律上是可行的，而且抵押房屋出租更有利于发挥物的使用价值，更有利于保证债权实现。已设定抵押的房屋出租后，如租期内主债务已届清偿期，抵押权人随时可主张实现抵押权，而实现抵押权的方式是抵押物折价、变卖、拍卖，在承租人占有使用抵押物情况下，则承租人可否依承租人优先购买权或买卖不击破租赁为由对抗?《担保法》未作规定。《担保法解释》第66条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”虽然此条未载明“抵押权可以优先于承租权”的字样，但从“抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”观之，抵押权优先于承租权的实质涵义还是比较明显的。这里的“受让人”显然是指抵押权实现过程中变卖、拍卖抵押物的受让人。“但租赁合同对受让人不具有约束力”应如何理解，是否含有承租人不得以优先购买权或买卖不击破租赁对抗“受让人”之意，有待进一步司法解释。笔者认为，在变卖拍卖的场合，承租人完全可以在同等条件下成为实现抵押权后的“受让人”，形成“受让人”和“承租人”合一的局面。但承租人不得以买卖(变卖、拍卖)不击破租赁对抗抵押权，道理在于保留承租人的优先购买权不妨害抵押权人实现抵押权，而许可承租人继续承租则妨害抵押权的实现。如果实现抵押权造成承租人损失，则视抵押人和承租人的过错状况而定，如抵押人书面告知承租人租赁房屋(抵押物)已抵押的，抵押人无过错，承租人明知故租，应自行承担损失;如抵押人未书面告知租赁房屋已抵押的，抵押人应承担承租人的损失。[page] (二)先出租后抵押情况下的权利冲突 《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”据此，已出租的房屋是可以设定抵押的。这并不违反物权法上一物一权原则。一物一权原则是指同一物上不能并存两个完整的所有权，而承租人只享有占有、使用权，抵押权不转移占有，二者并不矛盾。 当租期内抵押权人有权主张抵押权时，必然产生权利冲突。抵押人欲将出租房屋用于抵押时，应履行书面告知承租人的义务：出租房屋将用于抵押，此时承租人无权表示异议，未告知的，也不影响既存租赁合同的效力;抵押人告知承租人意在促使承租人关注即将发生的抵押，以便为另租房屋早作打算。再者，承租 人在租赁合同有效期内的承租权可以对抗抵押物实现后抵押物受让人，即承租人虽不能阻止抵押权人实现抵押权，但享有优先购买权，并可以买卖不击破租赁为由维护租期内的承租合同效力。至于抵押人是否应告知抵押权人抵押物已被出租的事实，法律没有规定，笔者认为以告知为宜。告知的，既不影响既存租赁合同效力，也不影响后来抵押的效力。此时，抵押权人完全可以自行判断风险，选择适当的抵押物。如果抵押人未谨慎履行告知抵押权人的义务，造成抵押权人同意抵押后造成损失的，抵押权人有权向抵押人索赔，并仍有权主张实现抵押权。抵押权人的抵押权不能对抗承租人的优先购买权。承租人可通过行使优先购买权和买卖不破租赁来维护自己的合法权益。 引用法条： [1]《中华人民共和国担保法》第四十八条 [2]《中华人民共和国合同法》第两百八十六条 [3]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第六十七条 [4]《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条 [5]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第六十六条 [6]《中华人民共和国担保法》第四十九条 [7]《关于建设工程价款优先受偿时间问题的批复》 |
| 随便看 |
|
法律咨询问答库收录2074234条法律问答词条，基本涵盖了全部常用法律问题的释义及解析，是法律学习是实务的有利工具。