| 问题 | 农村集体建设用地使用权流转法律问题浅析 |
| 释义 | 《宪法》规定土地使用权可以依照法律的规定转让。但《土地管理法》在落实《宪法》规定时，区别对待了城市国有土地使用权和农村集体土地使用权。农村集体土地使用权中的建设用地使用权原则上被禁止转让和流转。虽然各地迫于现实需要进行了各自的试点工作，不断突破法律规定，但修改《土地管理法》，建立统一的农村集体建设用地使用权流转制度势在必行。 一、农村集体建设用地使用权流转的概念 (一)农村集体建设用地使用权的概念和法律属性 1995年原国家土地管理局颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》首次使用了“集体土地建设用地使用权”的概念 ，现行《土地管理法》规定，农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，确认建设用地使用权。 理论上，一般认为，农村集体建设用地使用权是指法定主体依法取得的对农民集体所有的土地进行非农目的的占有、使用和收益的权利 。其具有以下法律属性：(1)用益物权的属性 。由于我国农村土地由农民集体享有所有权，用地主体只能取得土地用益物权，可以对依法取得土地进行占有、使用并获得收益，但不能对土地进行处分。(2)限制物权的属性。农村集体建设用地使用权主体不能任意使用土地，必须严格按照批准的用途使用。(3)权利主体具有社区性。有资格原始取得农村集体建设用土地使用权的必须是农村集体组织成员和集体组织兴办的企业。 概念层面上，应首先注意将农村集体建设用地使用权与农用地使用权的概念严格区分。有学者认为 ：当前民法学术界对农村上地物权立法问题的探讨存在一个重大缺陷，即没有对农用土地和农村土地二者进行区分，在一定程度上将农用土地以偏概全地当成农村土地进行理论分析，试图将农用土地和农村建设用地的物权立法问题统一规定。实际上，农用土地和非农用土地，具有很大的差别，将二者统一立法予以规范，根本不具有实际的可行性，是不科学的。 (二)农村集体建设用地使用权的流转形式 在我国现阶段，虽然存在经国家征收将集体所有土地变为国有土地的制度，但总体上，土地的民事流转只能限于土地使用权(而非所有权)的流转。现行法律框架下，农村集体建设用地使用权的可流转性非常小： 1、宅基地使用权流转 单纯意义上的宅基地使用权流转几乎不存在。多数情况下，是有关法律主体将建筑于宅基地上的房屋出售，进而导致宅基地使用权随之流转。 现行立法精神原则上禁止宅基地的对外流转 ，但并没有法律规范明文禁止建筑于宅基地上房屋的流转。司法实践中，对于将建筑于宅基地上房屋出售给本集体以外的人的法律行为，一般以违反法律规定为由，认定为无效。但此种做法显然不妥。一则法律依据不足 ，混淆法律概念 ，理论上与我国法律承认房屋和土地使用权均具相对的独立性不符 ;二则会导致法律适用混乱，比如在发生法定继承的情况下，如果被继承人所有的建筑于宅基地上的房屋是由本集体组织以外的人依法继承，法律又该如何评判，是认可继承的效力还是干脆禁止建于宅基地上房屋的法定或遗嘱继承?[page] 宅基地使用权的对内流转在现行法律框架下实际也难以存在。虽然法律允许村民将宅基地使用权转让给本集体组织成员，但同时又规定了“一户一宅”的原则，这样除了置换以外，宅基地使用权在集体组织内的流转在事实上几乎不会发生 。 2、乡镇企业建设用地使用权流转 在土地使用权的取得上，《土地管理法》规定：农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应持批准文件申请用地，并由县以上政府批准。 在该类土地使用权的流转上，《土地管理法》规定：符合土地利用总体规划并依法取得(集体)建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使(集体建设用地)土地使用权依法发生转移的，集体建设用地使用权可以依法转移。 乡镇企业建设用地流转的第二个途径是抵押权的实现。为解决融资问题，《担保法》规定乡(镇)村企业的厂房建筑物可以抵押 ，抵押时，其占用范围内的(集体)土地使用权亦同时抵押(但土地使用权不能单独抵押)。在抵押权人实现抵押权时，集体建设用地使用权即发生流转 。同时《担保法》规定，以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途 。 二、农村集体建设用地使用权流转的立法现状 (一)现行法律严格限制农村集体建设用地使用权流转 (1)宪法的规定 1982年《宪法》第10条规定“任何组织或个人不得侵占、买卖、出租或以其它方式非法转让土地”。1988年第二条宪法修正案规定“土地使用权可以依照法律的规定转让”，同年修改的《土地管理法》第二条也规定“国有土地和集体土地使用权可以依法转让。土地使用权转让办法由国务院另行规定”。此后，国有土地使用权流转办法出台，但农村集体建设用地使用权流转办法一直未出台。 (2 )相关法律的规定 1998《土地管理法》第一次以法律的形式规定：十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。该法及2004年修订的现行《土地管理法》规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设;但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。第62条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。《担保法》规定：耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。[page] 可见，现行法律基本上排除了集体建设用地使用权流转的可能性，对于乡(镇)企业建设用地使用权的流转也只是作为一个例外。农村集体建设用地使用权流转范围极其狭小，限制非常严格。 (二)各地积极探索，不断突破法律规定 虽然作为国家法律的《土地管理法》严格限制集体建设用地使用权的流转，但各地方则采取了相对务实和灵活的态度，很多地方甚至以规范性法律文件的形式突破了法律的禁止性规定。 自1999年1月起生效的《土地管理法》虽然明文禁止集体所有土地使用权的出让和转让，但国土资源部于同年底批准了安徽省芜湖市开展集体建设用地使用权流转的试点工作。此后，国土资源部在江苏的苏州、河南的安阳、浙江的湖州等多个地方进行了集体建设用地使用权流转试点。试点的核心就是突破我国《土地管理法》的规定，允许试点地区的集体建设用地使用权直接采取出让、转让、出租、作价入股、合作或联营等方式上市交易。随着试点的效果在试点地区日益显现，试点范围也在全国逐步推开。 虽然各地突破法律的做法符合经济发展实际，但从法律角度来看，这种做法的违法性是显而易见的。其在取得良好的经济和社会效果的同时，对法律权威性和统一性的破坏也是不容忽视的。 (三)妨碍农村集体建设用地使用权流转的核心问题 无论宅基地使用权还是乡(镇)、村企业建设用地使用权流转，所反映的都是土地二级市场的问题，所涉及的法律问题多为技术性问题。笔者认为，农村集体建设用地使用权流转的核心问题在土地的一级市场，即按照现行法律，农村集体建设用地无法进入一级市场。这是目前导致农村集体建设用地无法流转，无法实现其财产价值的亟待解决的制度性问题。 《土地管理法》在禁止集体所有土地使用权出让的同时，规定国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。我国的《城市房地产管理法》规定：城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。可见，在我国，农村集体所有土地(包括建设用地、农用地)只有在经征收变为国有土地后，其使用权 方可存在出让问题。 国家垄断土地一级市场有其相应的合理性，但所产生的弊端也是明显的 ：一是土地收益分配不合理，农村土地所有者的权益得不到保障，乡镇企业用地补偿标准不合理。其二，对于国土资源部门来讲，只要涉及集体建设用地，就要动用国家征收权，违反土地征用的公益宗旨，征收行为过于随意。其三，用地企业要补交相当数量的土地出让金，增加了用地成本和建设成本，土地使用人难以承受。现实中出现的各种农村集体自行或与他人联合直接在集体土地上建设“商品房” 出售的现象即是明证。[page] 因此，在法律上必须确立集体建设用地使用权流转应有的法律地位，实现集体土地所有权与使用权的进一步分离，建立农村集体土地所有权由集体享有，使用权(包括建设用地使用权)可以出让和转让的完善的法律机制，实现城市国有土地和农村集体土地法律地位的平等。 三、农村集体建设用地所有权的界定 笔者认为，完善包括集体建设用地在内的农村土地所有权的法律规则，全面开展农村集体所有土地所有权权属确认工作，是建立农村集体建设用地使用权出让制度必须要解决的前置性问题。 (一)我国法律对农村集体建设用地所有权的规定 《土地管理法》规定：农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。 可见，在我国，包括建设用地在内的集体土地由农民集体所有，农民集体所有又可以具体分为乡(镇)农民集体所有、村集体所有和村民小组集体所有。这种所有权格局是我国自六十年代以来形成的农村土地“三级所有，队为基础”的法律体现 。 (二)现行立法的缺陷 现行集体土地所有权的立法缺陷主要表现在集体土地所有权主体模糊、所有权内容名不副实和所有权与使用权关系不顺，突出表现在第一个方面。 首先，《土地管理法》虽然规定了三级所有的集体土地所有权制度，但实际上，由于“农村集体”和“集体经济组织”本身没有明确的法律界定，内涵不清 ，集体土地所有权主体始终处于缺位状态。这种以“所有制”代替“所有权”做法带来了一系列负面影响。比如法律关系主体不确定 ，土地所有权人没有法定的代表人，无法在“所有权人代表”与所有集体成员间形成必要的法律联系，集体土地在集体内部成为一小部分人甚至是某一个人获利的工具等。甚至与 其次，集体土地所有权三级主体界限模糊 。很少有人能够说清楚某一具体地块究竟属于哪一级主体所有。这为某些部门利用职权侵占集体土地利益留下了空子。假如真的要建立集体建设用地使用权的流转机制，集体建设用地使用权的财产价值得以凸现，此种漏洞所引发的矛盾将会越来越突出。 (三)完善集体土地所有权制度的建议 完善集体土地所有权制度，就是要进一步明晰集体土地所有权主体。可考虑从以下方面入手：一、对村民委员会和村民小组进行法人化改造;二、对农村集体进行实话改造，确立集体土地所有权的代表机构 ;三、按照农用、建设和公益用途，分别将土地所有权确认为村民小组、村集体组织和乡(镇)集体所有。[page] 四、农村集体建设用地使用权流转模式的选择 建立农村集体建设用地使用权流转机制，促成农村土地所有权与使用权的进一步分离，实现城市国有土地和农村集体土地平等的法律地位，应解决以下基础性法律问题： (一)建立农村集体建设用地出让制度 现行法律框架下，只有农村集体建设用地使用权转让的概念，而没有农村集体建设用地使用权出让的概念。农村集体建设用地只有在被征收为国有土地后，才存在使用权有偿出让的问题。建立农村集体建设用地使用权流转机制，首先要改变国家垄断土地一级市场的做法，允许集体建设用地所有权人直接对外出让建设用地使用权。 应明确的是，并非所有集体建设用地都可以自由出让，法律应设置可以出让的集体建设用地范围：1、符合土地利用总体规划和村镇建设规划;2、土地权属清楚无纠纷;3、已经依法批准为建设用地;4、土地出让已经过集体决议。 符合上述条件范围内的集体建设用地可有所有权人对外出让，并可参照国有土地出让设置相应的出让年限。 (二)建立农村集体建设用地地价评估制度 农村集体建设用地使用权流转应有“基准地价”作为流转价格依据。防止流转的随意性和滋生腐败。 农村集体建设用地使用权基准地价应由有资质的机构按照总体上与国有土地“同质同价”的原则进行评估，评估结果一经公布具有法律约束力，并成为集体建设用地流转中的“最低保护价格”。为了确保评估价格的权威性，评估结果应根据土地市场情况每半年或一年进行修正一次。 在确立基准地价的基础上，应规定采用招标或拍卖、挂牌交易的方式进行流转，充分利用市场竞争的优势，最大限度的实现集体建设用地的经济价值。 (三)建立合理的收益分配制度 建立合理的收益分配制度，就是要合理的确定地方人民政府、土地所有权人、土地使用权人在集体建设用地流转中的利益分配。对该问题，目前主要存在三种观点 ：一，将收益全部归集体土地所有者;二，收益应全部归政府;三，应兼顾国家、集体和个人的利益，按照不同情况确定相应的分配比例。 笔者认为，集体建设用地使用权流转收益应在土地所有权人和使用权人间进行分配，应将政府排除在分配主体之外。土地收益是土地所有权的经济体现，因此，土地使用权转让收益首先应归属于土地所有权人。土地使用权人对土地有投入的，应适当分配给使用权人不分利益。政府部门作为管理者，对集体土地的基础设施等配套建设投入是其法定职责，且土地使用者实际上已经交付了配套设施费和相关税费。政府不应再从流转收益中获利 。[page] 五、小结 农村集体建设用地使用权流转涉及方方面面的问题，甚为复杂。本文只能对其中的部分问题作蜻蜓点水式的探讨，不周之处，恳请专家及同行指点批评。 |
| 随便看 |
|
法律咨询问答库收录2074234条法律问答词条，基本涵盖了全部常用法律问题的释义及解析，是法律学习是实务的有利工具。