| 问题 | “居住权”不可缺 |
| 释义 | 我国物权立法是否应当规定居住权?居住权立法是否具有可行性?这在学者中争论较大。有人持赞同意见，如北京大学法学院钱明星教授在《中国法学》2001年第5期发表了《关于在我国物权法中设置居住权的几个问题》，认为中国物权立法应该设置居住权，并就居住权的设立及相关内容作了探讨;中国人民大学法学院王利明教授在其2003年出版的《物权法论》中阐明了对居住权立法的观点;中国社会科学院陈华彬研究员在其2004年出版的《物权法》一书则将“居住权”作为一章进行了介绍;武汉大学法学院温世扬教授和廖焕国先生在其2005年出版的《物权法通论》中则将“居住权”作为一节专门作了阐述。我国物权法草案中规定了居住权，据说是中国政法大学江平教授建议并得到一些学者支持的结果。 有学者尽管力倡我国物权法设置居住权，但与此同时，也有学者发出了反对的声音。如中国社会科学院梁慧星先生反对将居住权写进物权法，并于去年在中国民商法律网发表了《我为什么不赞成规定“居住权”?》一文，近日又将该观点发表在《法制早报》的专栏上;烟台大学法学院房绍坤教授在《中州学刊》2005年第4期发表了《居住权立法不具有可行性》，从居住权的立法结构、产生的社会基础、功能及存在价值等方面论证了我国物权立法无设立居住权的可行性，北大法律信息网近日发表了该文的电子形式，并作了首页推荐。 笔者对居住权没有深入而详细地作历史与现实考察，也没有专门理性地思考过。不过，仅就我学习民商法学专业的感性认识而言，至少在现阶段，我会浅薄的认为，我国物权法应在“用益物权”一章中设立“居住权”。因为本文不是严谨的学术论文，只是我的一点性情文字，所以标题取定为《我爱“居住权”》。 我爱“居住权”，一是因为用益物权在客体上要照顾到土地和房屋的资源利用平衡。民法上的用益物权制度设计以土地为主要客体的定限物权，传统的经典民法理论给用益物权下的定义从来都是对权利客体与主体作出限制基础上的“望文生义”。如果将用益物权的定义浓缩一下的话，就是“使用和收益的权利”。如此以来，导致的后果便是：除了专门研究民法的学者、民法学得比较扎实的法学院学生以及关注物权法原理的真正的法律爱好者之外，几乎没人知道什么是“用益物权”。这也难怪孟勤国教授在其名著《物权二元结构论》中感叹“用益物权这一称谓颇具迷惑性”。更为“迷惑”的是，在传统物权法中还有一个“用益权”的概念，按照德国物权法学者曼弗雷德·沃尔夫在其《物权法》中所言，“用益权是最全面的物权性使用权”。于是，不知究竟是出于翻译之故，还是出于民法物权本身的复杂性之故，抑或出于我理解能力低下之故，我总觉得一些物权概念“名不副实”。不仅如此，就用益物权而言，传统民法或者物权法教科书上总是告知读者用益物权的客体是不动产，而在实际权利结构上，却基本上是以土地为客体的用益物权，名称上也包含“土地”或者“地”之字样，如地役权、地上权或者土地承包经营权、宅基地使用权等。初学物权法时，我常常疑惑：不动产一般包括土地和房屋(此处指广义上的“房屋”，包括土地之上的建筑物)，而用益物权的客体明明以“不动产”作为说教，可为什么在具体用益物权中却难以见到以“房屋”作为客体的用益物权呢?假如除了是否属于用益物权尚存争议的房屋典权之外而几乎少有以房屋作为客体的用益物权，那么，用益物权的客体完全可以只说教为“土地”而不必再说教为“不动产”了。[page] 事实上，土地作为一种古老的不动产，既是国家财富的象征，也是个人财富的象征，从罗马时代就已经进入了法律，并且逐渐形成了土地物权制度，深深地影响着后来的物权立法以及物权法学研究。先不必说用益物权以不动产作为客体是否有失范围狭窄，单就不动产本身而言，土地物权包括土地所有权、土地用益物权以及土地担保物权;而房屋物权在大多在房屋所有权与房屋担保物权中谈论较多。在具有社会主义社会形态的中国，有关房屋的财产权则主要是从债权上和房屋所有权上规制较多，尤其是近年来房产市场出现了“空前活跃”的局面，于是，就房屋的研究与立法来说，在民法上存在着“重交易轻利用”的特点。与此相对应，土地物权的交易和利用均很活跃，土地承包法已经实施几年，住宅基地不断审批，围绕土地的用益物权可谓占尽了风头。而房屋则成了债权市场上热炒货，人们讨论更多的是“买房卖房”、“一手房二手房”、“房价”、“首付”、“按揭”等，但对房屋在用益物权意义上的“用益”则很少谈及，即便谈及使‘“用益”，也基本上是作为所有权权人的使用和收益，这更是所有权意义和债权意义上的“用益”，而非用益物权意义上的“用益”。而以房屋为客体的典权，尽管可以说是“用益物权”意义上的“用益”，但在理论上尚有争议，况且由于在现代中国社会没有历史上的房屋典权发达，于是导致该权利的立法命运不容乐观，典权在物权立法草案中也是“三进三出”。因此，就我国用益物权体系来说，存在着土地和房屋资源利用不平衡的问题。而房屋的一个功能就是居住，居住其实就是用益，尽管“用”的成分多于“益”的成分，但如果将居住权界定为独立的用益物权写入立法，至少可以扭转现实用益物权领域土地和房屋在资源利用上的非平衡秩序，让房屋真正成为用益物权的客体，也切实体现出“用益物权的客体是不动产”的一贯说教。顺便指出，尽管有学者认为“居住权以人役权与地役权的二元立法模式为前提”，而我国物权法草案并没有规定人役权或用益权，所以规定居住权不具有可行性，但我以为，确立某项用益物权似乎没有必要一定拘泥于远古时代或者有些国家现代立法尚存的权利分类规范架构，即便我国物权立法不采纳人役权与地役权的二元立法模式，也并不影响居住权作为一项独立的用益物权而写入立法，因为哪些物权可以法定，依赖的应是现实民事生活需要之经验以及物权体系本身之逻辑，而不是一定要受立法史上的特定背景与特定立法模式的左右。[page] 我爱“居住权”，二是因为民事立法必须回应现实民事生活，解决人与人之间的民事生活关系。民法是生活法，与人们的现实生活联系最为密切。但并非人与人之间的所有生活关系民法都予以调整，民法只调整人与人之间的民事生活关系。所谓民事生活关系，以我的理解，就是指能够有产生民事权利义务效力之可能和必要的生活关系。这种民事生活关系在现实社会中比比皆是，但由于一国民事立法的落后性，可能导致许多民事生活关系没有被立法认可，只是按照民间习惯或者约定俗称的交际模式维持着这些民事生活关系的运转。这自然是是一种生活秩序，有些关系靠习惯和习俗照样维持得非常和谐。但我们也不得不看到，在这些可能发生权利义务效力的民事生活关系中，并非所有的关系秩序都能依赖习惯或者习俗或者单纯的契约即可理顺。在过于膨胀的意思自治面前，本来可以享受到某种恩惠的人，可能由于交际对方不愿意施舍该种恩惠而失去了享权和获益机会。此种情形下，还有可能在一般人的价值判断中是一种违反自然正义与原始人性的行为。此时，我以为就很有必要通过国家强制性的立法来加以调整和规制，以便使这种秩序维持的规则上升为法律规范，形成民事法律制度，让人们在法律规则框架内有序、和谐地生存与生活。 以居住权为例，我看到的论述居住权的作品，无论是赞成者还是反对者，大都纠缠于离婚一方的居住问题、父母的居住问题、保姆的居住问题三个方面来立论或者驳论。其实，在我看来，研究居住权的用益物权性或者研究居住权的物权性，是否一定只有在这三种情况下才可有问题之发生，本来就是一个值得商榷的问题。之所以这么认为，这涉及到物权体系的结构性问题。现在的问题是，关于物权的权利分类以及究竟采用什么样的体系仍然存在疑问的空隙。传统物权理论是否应该遭受质疑和批判?比如，用益物权的客体是否扩展到动产?为什么用益物权“名不副实”?固有概念与现代社会民事生活的新变化究竟有什么关系?如何处理这些关系?这本身都值得认真思考的。我甚至认为，在民法理论体系中，目前最混乱、最不容易廓清、最让人迷惑不解的就是物权理论。有学者在批判和重构方面已经作出了努力，这应该说是令人鼓舞的。因此，作为用益物权意义上的居住权，是否在民事生活中限于上述三个方面，本身也是有疑问的。先抛开这些需要宏大理论基础的背景知识不谈，单是按照现在通行的用益物权理论和体系，我以为也不能轻易否定上述三个方面居住权的用益物权性质及其立法必要性。兹简要分析之： [page] 关于离婚一方的居住问题，我的物权法老师房绍坤先生撰文指出，“尽管《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释》第二十七条中使用了‘居住权’的表述,但这并不是我们所说的作为人役权的居住权,当然也不是有人主张的承租权”。该学者同时认为，“这里所指的‘居住权’只是对离婚后经济困难的一方予以物质帮助的一种形式。因此,这种司法解释不能作为设置居住权的客观依据”。梁慧星先生对此的观点是，离婚裁判实务中赋予女方“居住权“的做法，属于离婚女方对判归男方的住房的使用，当然不是永久的居住，只是暂时的居住，不同于现在物权法草案所谓的居住权。我对此持有异议，一方面，以离婚后一女方居住的“暂时性”来否认居住权的性质是没有道理的。尽管在传统物权法理论上居住权具有长期性、永久性，但这里的“长期性、永久性”未必是终身性，恰恰相反，在有法律特别规定或者当事人特别约定的情况下，可以是有期居住。离婚后女方的居住事实可以看作是这种法律特别规定或者当事人特别约定的情形，这并不影响居住权的“长期性、永久性”。正如婚姻本身，它是以永久生活为目标的，但这并不意味着不能离婚。家事立法恰恰承认了离婚制度，但不能由此否认婚姻的永久性，更不能否认婚姻立法本身。我想居住权也是这个道理，尽管离婚后女方有权在符合法定条件的情况下可以对男方的房屋居住，并且直到再婚或者有房为止，但这并不影响居住权的个性。另一方面，假如不承认这种形式是居住权，而认为这是“离婚后经济困难的一方予以物质帮助的一种形式”，那么，这种“形式”的性质究竟是什么呢?难道对其性质的讨论和界定仅仅止于“物质帮助”?我想这样有失简单，并且还会使接受物质帮助一方在利益受损时难以寻找请求权基础，即便可以按照“物质帮助形式”来寻求救济，但由于仅仅是一种物质帮助，法律效力孱弱，远远没有界定为居住权、将其物权化之后效力坚强。所以，笔者认为，离婚一方的居住不能再仅仅依赖司法解释和法院裁判作为弱不禁风的施舍了，应该明确其为居住权，成为一种法律认可的“民事恩惠”。 关于父母的居住问题，房绍坤先生认为，“婚姻法明确规定了子女有赡养父母的义务，让父母‘老有所居’应是子女的法定义务，无须通过居住权加以解决”。并指出：“一方面，父母可以不将房屋分给子女;另一方面，即使父母将房屋分给子女，也可以通过附义务遗嘱继承或附义务赠与的方式来保障自己的居住权益。”梁慧星先生对此的观点是，“从现行继承法的上述规定可知，夫妻相互有继承权。配偶、父母和子女，同为第一顺序法定继承人”，“可见，在我们的社会中，父母的居住及丧夫的寡母的居住，在法律上有充分的保障，不发生任何的问题”。有学者还认为养老是一个社会保障问题，无须通过物权法来解决，这也不是物权法的任务。我对此仍然持有异议，从现实社会的家事关系运转来看，“生有所靠,老有所养”，依然是中国目前的一个现实问题，尽管国家在逐步完善社会保障制度，保障老年人合法权益，尽管有学者认为物权法的任务不在于社会保障，但是笔者以为，国家社会保障立法与社会保障政策并不必然影响作为物权意义的居住权的设立，承认居住权的用益物权性质并写入物权法，也不等于物权法承揽了社会保障任务，更不等于说物权法沾染了社会保障法的性质。对于“老有所养”，由于它本身已经具有了社会性成为了社会问题，自然不能单单指望社会保障法来加以解决。社会保障仅仅是老年人权益保障的社会形式，除此而外，还有家庭保障或者亲属保障。这些保障措施表现形式多样，比如赡养义务的规定，继承权利的确立等等，但这些私法的规范之存在并没有影响婚姻家庭法的私法性质，当初确立这些权利义务规则，也没有人拿“社会保障”来加以反对。那么，为何在确立父母居住权问题上，却突然生出了“社会保障”问题?另外，从实际亲属关系的交际惯例来看，不少父母出于亲情，把自己的房屋分给子女的情况不在少数，如果为了拒绝“居住权”入法而主张“父母可以不将房屋分给子女”，我想这违背了现实民事家庭生活关系的运作习惯，也有“用一般规定来抹杀亲属之间的具体情感”之嫌疑。而实事求是地承认居住权，不仅可以解决这个现实问题，保障老年人的居住权益，而且还可以从理论上解释父母子女关系中的一系列居住关系问题。比如父母作为监护人，对于未成年子女的房屋享有居住权，未成年子女对其父母的房屋享有居住权等。[page] 关于保姆的居住问题，梁慧星先生认为，“中国幅员辽阔，大多数人口在农村。超过10亿之数的农民，恐怕不大可能雇用保姆。在城市居民中，虽然没有精确统计，使用保姆的家庭恐怕也只占少数。在使用保姆的家庭中，准备给保姆永久居住权的，恐怕只是极个别的情形。为了极少人的问题，而创设一种新的物权，创设一个新的法律制度，既不合逻辑，也不合情理!”房绍坤先生在其论文中也持类似观点，认为我国“雇用保姆的家庭毕竟是少数”，“从感情因素上讲,雇主为保姆设定居住权的情况更为少见”。同时，两位先生又从其他制度的保障方面论证了赋予保姆居住权的非必要性。我对此还是持有异议。一是因为保姆的居住问题仅仅是赞同居住权入法的学者举的其中一例，不能成为反对者驳斥的主要理由。确实在立法草案讨论中曾有学者提出了保姆的居住问题，但这仅仅是一种情形。其次，即便“拿保姆说事”的话，那么，我们是否以“雇用保姆的家庭毕竟是少数”为理由来反对居住权的用益物权化呢?我看不能这么简单推理。因为“数量少”并不能证明“问题小”，一个照顾老人的保姆，在老人去世后保姆无房居住，而子女又争夺房屋产权，按照现行法律规定，只能由子女依法继承;但如果确立了保姆的居住权，那么，子女就不能随便将其赶出房门了。有学者认为这种情况可以遗赠等方式来给予保姆居住权益，但这仍然涉及到一个遗赠之意思自治和遗赠之效力强弱问题。假如老人没有立遗赠，那么保姆无房可居的问题即不再可能通过承认“居住权”后给她带来的“民事恩惠”加以实现。尤其在老人无女子或者子女放弃继承的情况下，又影响到了“物尽其用”的物权法基本原则。如果仅仅因为雇佣保姆者少或者要求居住权的保姆少为理由排除居住权立法，那么，我们又如何来解释民事生活中一些并不经常发生的行为或者事实反而被民事立法所确认下来的立法现象呢?所以，法律固然不可能包罗万象，但对于那些具有权利义务效力的民事生活，在单纯依赖人们的交际习惯没法做到统一秩序规范的情况下，借助一下民事立法来加以完善，还是值得立法者予以立法安排的。更何况即便“保姆居住问题”是“小问题”，仅仅这样一例也不足以成为反对者非常有说服力的全部理由。因为居住权涉及到的问题既有用益物权体系问题，也有诸多民事生活的现实问题，而不仅仅是“保姆居住问题”。 鉴于以上两点理由，我以为，我国物权法把居住权确立为用益物权之一种，以完善用益物权制度，回应现实民事生活，是非常有必要的。正如最高人民法院副院长黄松有先生所言：“建立居住权制度，既为有意愿为他人设立居住权的房屋所有人提供保障，又体现了部分缺乏住房的弱势群体的人文关怀，有利于维护社会的稳定、和谐”。另外，陈华彬先生认为“居住权在理论上可以作为一种特殊的用益物权”。对此我干脆认为，以房屋为客体的居住权，应该和以土地为客体的其他用益物权一样，都是独立的用益物权类型，而不必有任何扭捏姿态，居住权就是用益物权，用益物权就是用益物权，不必搞“特殊”，这反而显示了论者的不坚定立场，容易成为反对者驳斥的漏洞。[page] 爱的产生方式有多种，有时是出于某种功利色彩，这种爱尽管看似“爱美人”，其实“更爱江山”。表现在学术研究上，确实有学者为了追求某种利益，或者为了单纯地为某利益集团代言，言不由衷，牙齿和舌头一商量，上下嘴唇一碰，于是，恨也成了爱;有时是毫无理由即可爱得死去活来、天昏地暗，这种爱固然有激情有狂热，但也有可能“天亮之后说分手”。表现在学术研究上，有人为了贪图追求奇特，恶意创造，标新立异，大搞“一夜情学问”;有时是冷静观察、深入了解之后的情感迸发，这种爱往往会持久牢靠、痴心难改，“直到感觉你的皱纹有了岁月的痕迹，直到肯定你是真的直到失去力气”。表现在学术研究上，有学者思维缜密，潜心研究，厚积薄发或者厚积厚发，穷尽毕生精力构建自己的思想体系;有时则是出于一见钟情，这种爱尽管一瞬间即可涌上心头，但却也有那么几分爱的理由，毕竟“没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨”。表现在学术研究上，有人基于自己当时所知所感，提出一些不成熟的观点，表达自己或许尚未考虑成熟的意见，通过招惹读者批评来加以检讨与完善，这也属于一种研习模式，尤其对于那些思考不深但需要探讨和争鸣的问题，我以为不必等到“成熟”之时再发表，处于“幼稚”阶段时以随感的形式把“思想的小苗”展示出来，可能会付出“丢人现眼”评价的代价，但倘能寻求到众人批评之协助，则对“小苗”的栽培也是大有裨益的。 应当说，我对“居住权”之爱，大致属于“一见钟情”型。我期盼也很愿意看到这份爱能在不久的将来开花结果，让“居住权”在中国物权法中有一席之地。 |
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