| 问题 | 共同担保的建立 |
| 释义 |
（1） 设立方式可以从共同担保的特点两个方面来探讨。首先，本文从几个人如何设立共同担保或构成共同担保的问题出发。从担保产生的原因来看，担保有约定担保和法定担保两种，但基本上都是按照合同产生的，很少按照法律的强制性规定。共同担保作为担保的一种，基本上是按合同约定产生的（本文只讨论按合同约定产生的共同担保）。作为同一债权人同一债权的担保人，有两种典型情形：第一种情形是多人共同与债权人签订担保合同；第二种情况是，许多人在不同的时间、不同的地点就同一债权与同一债权人签订担保合同，却没有任何联系的念头。这两种情形是否构成共同担保？前者应该是没有问题的，因为它通常被理解为共同担保。第二种情况值得怀疑。对此，有两种不同的规定：一是两种情况都构成共同担保，这是大多数国家的做法。例如，德国《民法典》规定，如果几个人为同一债务提供担保，即使他们不共同承担担保，他们也要承担连带责任（第769条）；日本《民法典》第456条规定，当有几个担保人时，尽管他们的担保人由个人承担债务法案第427条（分割债务）也适用。虽然英国、香港和法国等国家或地区在德国和日本的法律中没有明确规定，但他们的学者认为应该这样理解。[5] 第二，第二种情形不构成共同担保。以前苏联为代表。[6] 第二，如何理解同一债务多人担保中的“同一债务”？“同一债务”是指债务人就同一交易向债权人承担的债务或从属债务（利息、违约金、损害赔偿金等）？或者不仅仅是债务人为同一笔交易向债权人承担的债务或从属债务，那么从属债务又如何呢？从属债务应当为同一部分提供担保，就像对主债务的全部或同一部分提供担保一样，或者作为违约金，或者作为损害赔偿金的全部或同一部分提供担保一样？在这个问题上也有两种方式或理解。以德国为代表的第一种观点认为，只有对同一债务的同一部分的担保才构成共同担保。为贯彻意思自治原则，我国台湾地区民法典第748条允许多个担保人约定在同一份担保合同中承担连带责任，但“多个担保人是同一债务的担保人，虽然各担保人担保的数额不同，但连带责任是连带责任对同一数额的部分设立连带责任担保，但各担保人对主债务的各部分（不论其份额多少）承担责任的，对同一债务不设共同担保。[7] 也就是说，保证人之间承担连带责任的，不构成共同保证。这在狭义上可以称为共同担保。德国法律一般规定“无相反约定的，由数字担保人承担连带责任”，这是维护法律规定和谐的结果。以英国为代表的第二种观点认为，共同担保是指多人根据同一份保证合同或者单独的保证合同，按份承担保证责任。这可以说是一个广泛的共同保证。你知道吗 |
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