| 问题 | 担保是怎么样的 |
| 释义 | 2.对破产宣告时尚未到期的、破产人支付定金而又尚未履行的合同，如清算组决定解除合同，不再履行，同样无权要求收回定金，债权人仍可依定金罚则不再返还定金。根据《民法通则》第89条第3款及《担保法》第89条的规定，给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金。清算组解除破产企业未履行的合同，也属债务不履行行为，对此，《破产法》中还规定，因此给对方当事人造成损害的，要作为破产债权予以赔偿，所以清算组无权要求返还定金。再者，对定金虽不宜给予别除权，但对收受定金的一方，定金毕竟还是财产担保的一种形式。债务人的破产并不能解除定金担保的效力，否则定金这种担保形式便形同虚设，且与立法设置该权利的本意相违。 3.当收受定金的债务人破产时，对应双倍返还的定金债权如何解决，学者间意见分歧较大。除主张给定金债权以别除权者外，也有主张对全部债权按破产债权处理的，还有人认为，对债权人已交付的定金部分给予别除权，而对应加倍返还的处罚部分则按破产债权处理。主张给定金债权以别除权的观点有所不妥，且存在一些实际执行中的障碍问题，前面已经提到，不再赘述。主张对定金已交付部分给予别除权，对依据定金罚则处罚部分按破产债权处理的观点，除存在给定金债权以别除权是否适宜可行的问题外，还有一个对同种性质的债权不同部分的处理方式不同，理论上如何自圆其说的问题。笔者在以前发表的论文中曾主张，鉴于《民法通则》及《担保法》中规定，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，因此，定金的交付并未使对方对定金享有所有权，或曰无保留的所有权，在一定条件下，交付方还可以行使取回的权利。所以，是否可以考虑，对债权人已预先交付的定金部分，由其行使取回权取回，即在交付定金数额内给其以优先受偿权，对应加倍处罚的部分，因其产生于债务人的不履行行为，与破产债权性质相同，故按破产债权解决. 对定金交付后其所有权的归属问题，在学术界可归纳为两种观点。第一种观点认为，定金的交付，转移的只是占有权，而不是所有权。第二种观点认为，定金的所有权随交付而转移。笔者以前持前一观点，现在则认为，认定定金的所有权随交付而转移更为合理。故而，在破产程序中对应双倍返还的定金债权，均应当按照其法律性质，作为破产债权处理，不应再给予优先受偿权。 在新破产法的立法过程中，有人主张，破产管理人解除破产人未履行的合同时，对方当事人已给付定金的，以定金额为限的返还请求权作为破产债权。对债务人应双倍返还的定金部分，则不予清偿。其理由是，定金的双倍返还属于惩罚性债权，故在破产程序中不应予以支付。笔者认为，这在理论上是不妥的，在实践中也是行不通的。 |
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