| 问题 | 建设工程合同与承揽合同的关联与区别 |
| 释义 | 一、建设工程合同与承揽合同的关联： (1)建设工程合同源于承揽合同，是从承揽合同中分立出来的，我国《合同法》第287条规定的本法对于建设工程合同没有具体规定的，适用承揽合同的规定，所以建设工程合同是一种特殊的承揽合同。 (2)合同内容都是以完成一定的工作并交付工作成果为标的。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求，完成一定的工作，并交付工作成果。在建设工程合同中，承包人也必须按照发包人的要求或者根据发包人提供的图纸资料，完成一定的工程，并按期竣工、交付工程。 (3)两者均为双务有偿合同。承揽合同中，承揽人有完成工作并交付工作成果的义务;而定作人则负有支付报酬的义务。建设工程合同中，承包人负有按期保质、保量地完成工程并交付工程的义务;发包人负有支付工程款的义务。 二、建设工程合同与承揽合同的区别： (1)二者的合同主体不同。一般情况下，承揽合同在法律没有明确规定的情况下合同双方主体为一般主体，而建设工程合同的承包人和发包人均为特殊主体。《建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。 《招标投标法》第二十六条规定：“投标人应当具备承担招标项目的能力;国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”。因此，建设工程合同对主体的要求是十分严格的，是特殊主体。 (2)合同适用的对象不同。建设工程合同标的一般是作为不动产的建设工程，而承揽合同的标的一般指向作为动产的定作物。 (3)合同的要式性不同。根据《合同法》的规定，建设工程合同应当采用书面形式，且大型基础设施、公用事业等关到社会公共利益、公众安全的项目，订立建设工程合同还必须进行招标;而承揽合同无此要求，既可以是书面形式，也可以是口头形式，且只要合同双方协商一致即可订立合同。 (4)合同内容有所不同。建设工程合同包括勘察、设计、施工等内容，承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等内容。建设工程合同比承揽合同的内容范围要窄，但专业性更强。 (5)合同履行监督方式不同。建设工程合同根据《建筑法》第三十条规定实行国家推行建筑工程监理制度，而承揽合同则无此规定。 (6)合同主要工作可否交由第三人完成以及第三人的责任规定不同。建设工程合同中，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，但主体工程必须自己完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。在承揽合同中，除当事人另有约定外，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。无论是承揽人经定作人同意将全部工作交由第三人完成，还是将辅助工作交由第三人完成，都是由承揽人向定作人承担责任，第三人不向定作人负责。 (7)合同解除权的行使不同。根据《合同法》规定，承揽合同的定作人享有解除权，可以随时解除合同;而建设工程合同中，除具备双方约定或者法定的解除条件外，是不允许随意解除合同的。 (8)处理纠纷适用的法律不同。建设工程合同发生纠纷，首先适用法律关于建设工程合同的特别规定，在没有特别规定之时，才适用承揽合同的法律规定。而承揽合同只适用与承揽合同相关的法律规定，不适用建设工程合同的法律规定。 (9)对标的物的处置权不同。根据《合同法》第264条规定：“如果定作人没有向承揽人支付报酬或者材料费，承揽人对完成的工作成果享有留置权。而《合同法》第286条规定：“承包人在催告发包人在合理期限内支付价款未果时，可以申请人民法院将该工程款依法拍卖，并就该价款优先受偿。因此，建设工程合同中，法律赋予承包人的是优先受偿权，而非留置权。” |
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