| 问题 | 关于选择犯的两个基本理论问题 |
| 释义 | 摘要：一个选择犯包含几个犯罪构成而不是只有一个犯罪构成，因而如果行为人基于概括的故意，连续数个行为分别触犯一个选择犯不同的选择性罪名，就构成实质的数罪，而且不成立连续犯，多数情况下应予数罪并罚。关键词：选择犯；犯罪构成；连续犯；罪数选择犯是指某一犯罪构成的选择要件影响该罪名的形式的犯罪形态。”[1]例如，我国刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪：若行为人只是走私毒品就定走私毒品罪，只是运输毒品就定运输毒品罪，但行为人若既走私又贩卖还制造了毒品，就应该定走私、贩卖、制造毒品罪。选择犯的确是一种客观存在的犯罪形态，但学者们却很少论及。笔者在学习过程中对有关选择犯的下列两个问题产生了兴趣：第一，选择犯的犯罪构成数量问题，即一个选择犯规定的到底是一个犯罪构成还是几个犯罪构成？第二，选择犯的罪数问题，即行为人基于概括的故意数次触犯同一个选择犯的不同选择罪名，比如行为人先犯非法制造枪支罪，又犯非法运输爆炸物罪，再犯非法买卖弹药罪，对此是否应当按传统的办法那样认定为连续犯？笔者在此略陈浅见，以期能抛砖引玉。一选择犯的理论基础是刑法规定的所谓选择的犯罪构成”，它又叫择一的犯罪构成”。对此，我国刑法学界认识一致，即择一的犯罪构成，指刑法分则条文规定的犯罪构成诸要件有可供选择的犯罪构成。该种犯罪构成的特点是：法律规定的犯罪构成要件并非均属单一，其中有的要件规定两个或两个以上，但是对于构成犯罪来说，这些要件是供选择的，只要具备其中一个就够了，并非都要具备。”[2]择一的犯罪构成，根据选择要件的性质，可以分为同质的选择构成”与不同质的选择构成”，前者又可细分为以下情形：(1)主体同质，例如伪证罪，其主体只要是证人、鉴定人、记录人、翻译人之一即可。(2)对象同质，如破坏交通工具罪。(3)手段同质，例如强奸罪，无论是使用暴力，还是胁迫或是其他相应手段都可以构成。(4)地点同质，如刑法第二百九十一条聚众扰乱公共场所秩序罪规定的各种公共场所。(5)结果同质，如许多危害公共安全罪，其结果只要是致人重伤、致人死亡或致使公私财产遭受重大损失中的任何一项就可成立犯罪。不同质的选择构成，如非法捕捞水产品罪与非法狩猎罪，只要触犯禁渔(猎)区、禁渔(猎)期或者使用禁用的工具、方法这四禁”之一而且情节严重的，就可构成犯罪。此外，有的论著还认为，犯罪行为也可以选择，并将其作为一种同质的选择构成，如前述走私、贩卖、运输、制造等行为。对此，笔者持不同意见，因为在所谓择一的犯罪构成中，任何要件的选择都不影响罪名的确定，比如证人作伪证定伪证罪，记录人作伪证也定伪证罪，而不能分别定证人伪证罪与记录人伪证罪。但是不同犯罪行为的选择却往往影响罪名的确定，例如走私毒品与贩卖毒品只能分别定走私毒品罪与贩卖毒品罪，而都不能定走私、贩卖、运输、制造毒品罪。正是在这个意义上，笔者认为有必要区分择一的犯罪构成与选择的犯罪构成这两个概念，以打破传统理论二者不分、所指同一的状况：即择一的犯罪构成指罪名不随要件选择的变化而变化的犯罪构成，如伪证罪、强奸罪、非法狩猎罪等的犯罪构成；而选择的犯罪构成则是选择不同的要件，罪名随之不同的犯罪构成，如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪等罪的犯罪构成。据此，选择犯的犯罪构成都只能是选择的犯罪构成，而不能是择一的犯罪构成。其实，以前学者们对此已有认识，只是没有区分这两个概念而已，比如他们认为：选择犯与犯罪的择一构成有一定的联系，但也有本质区别。选择犯的构成肯定是选择性的犯罪构成，但是犯罪的择一构成不一定成立选择犯。”[3] |
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