| 问题 | 非法经营罪的限制适用情形有哪些 |
| 释义 | 一、“违反国家规定”的限制适用 在明确侵害法益的基础上，“违反国家规定”为非法经营罪确定了最大惩罚范围。根据刑法第九十六条规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”从该条规定来看，属于“国家规定”的规范性文件的立法主体为全国人大及其常委会、国务院。上述“国家规定”设有授权下位阶的规章等确立非法经营行为种类的条款，以及由国务院有关部委制定，但经国务院批准并以国务院名义发布的，也可以作为判断的依据。除此之外，中央各部委制定的规章、发布的命令、决定等均不属于“国家规定”。 在最大惩罚范围内，还应根据相关行政法律法规中“国家规定”是否明确行为应受刑事处罚，而对刑罚实际运用作进一步限缩。有限政府、权力制约等法律理念已深入人心，只有法律予以禁止且禁止内容明确的，才能形成法律规定的义务。对不完全的空白罪状刑法条文而言，不仅在构成要件上依赖于被参照的相关法律法规，明确规定哪些内容可以成为具体犯罪构成要件的组成部分，而且在法律责任上也应明确哪些行为有承担刑事责任的可能性。若行政法律法规对某些具体行为只规定行政处罚的，即告知公众该行为的具体处罚权限仅限于此，若再加以刑事处罚有违法律明确性的原则，从刑法和其他法律之间的协调性来看也是不妥当的。不能否认法律永远无法做到绝对的明确，需要有某种灵活性以适应公共观念的变化，但是这种不明确是建立在内涵明确基础上的外延变动，而不是对法律责任划分的不明确。 国务院2000年9月25日施行的《互联网信息服务管理办法》第十九条规定，违反本办法规定……情节严重的，责令关闭网站。该办法中并没有规定实施上述行为情节严重的应当追究刑事责任。按照有限政府观念的内在精神和谦抑性原则，只有行政罚满足不了遏制违法行为之后方可有刑罚的介入。鉴于此，国务院在2002年11月15日施行的《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条又对相同情况进一步进行明确：违反本条例规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的……触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任。 二、“许可、批准”的限制适用 2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》充分体现了有限政府的观念，其中以2003年8月27日全国人大常委会通过的许可法最为明显。该法第十二条采取列举加兜底条款的方式规定了6类需要设定行政许可的事项，在第十三条又采取了例外的立法模式，规定第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可。 虽然行政许可法最终未对许可的类型进行明确划分，但在该法草案的说明上将行政许可的种类划分为特许、许可、认可、核准与登记5类，其中，特许主要适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入等，与其他行政许可不同，其一般有数量限制。该种分类无疑引发对非法经营罪罪状中的“未经许可”思考。刑法第二百二十五条所列举的3种行为均具备一个共同特征，即未获得国家相关行政主管部门的特定的经营许可证的前提下从事某种经营行为，或者直接买卖该类证件。赞同此处“许可”只能包括特定行政管理部门颁发的特定经营行为或经营对象的行政许可，而不包括国家工商行政管理部门颁发的普遍适用于一切经营主体的营业执照等。至于刑法第二百二十五条第四项所谓的“兜底条款”，是刑法在明确列举相关行为后，对列举情形之外的其他同类特征行为进行概括性规定的条款。对该类条款当然不能作自由解释，而是应遵循同类解释的规则，即在提炼列举情形所共同具备的本质特征的范围内进行演绎，否则，解释就成了创制规则，破坏了刑法适用的稳定性。正因如此，对前三项以外的特许，如未经许可非法经营出版物、非法经营国际业务等行为适用刑法第二百二十五条第(四)项才有了理论上的支撑。 如果读者需要法律方面的帮助，欢迎到法律咨询网进行法律咨询。 |
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