| 问题 | 评"鲁迅肖像权"案中原告的两个诉讼理由 |
| 释义 | 案情介绍： 1996年8、9间，原告周海婴在浙江绍兴偶然发现某些商店橱窗内陈列着嵌有鲁迅肖像金卡的有机玻璃笔筒，以每只人民币935元的高价对外公开销售。在印有鲁迅肖像的金卡左侧，印着"绍兴越王珠宝金行承制"字样，背后有鲁迅生平介绍。周海婴认为，绍兴越王珠宝金行有限公司如此以营利为目的所谓纪念，是对鲁迅肖像权的侵犯，也侵犯了他的合法权益，从而向绍兴市中级人民法院起诉，请求判令其停止侵害，并赔礼道歉。 2000年8月21日，绍兴市中级人民法院开庭审理。双方就死者是否享有肖像权展开激烈辩论。鉴于被告不承认侵权，并提出原告的诉讼主体资格问题，原告代理人在庭上追加了一项诉讼请求，即根据被告的不当得利，要求法院责令其给予一定的经济赔偿。法庭对双方进行调解，但没有成功，随后宣布休庭。 分析： 本案中原告方有两个诉讼理由即侵权和不当得利。下文拟就这两个主张进行讨论。 一、 侵权 我国《民法通则》第5条规定"公民法人的合法的民事权益受法律保护"。同时按《民法通则》第106条规定：侵权行为侵害的对象是"财产"或"人身"，在这里，"财产"和"人身"除财产权、人身权外，还包括了未形成权利的财产和人身利益。可见，我国侵权法既保护合法权利，又保护合法利益。因此，本案中原告论证被告的侵权责任，可以循以下三条路径： 第一，侵犯肖像权。《民法通则》第100条和第120条第1款分别规定了公民的肖像权及侵犯肖像权应当承担的民事责任。根据学界通说，侵犯肖像权的构成要件为：(一)有肖像使用行为;(二)未经肖像权人同意而使用;(三)无阻却违法事由而使用。表面上看，被告使用鲁迅肖像的行为符合上述三个要件，应当承担侵权责任。但是本案特殊之处在于"肖像权人"已经死亡。我国《民法通则》第9条规定：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力。即是说，公民的民事权利能力始于出生，终于死亡，死者不具有民事权利能力。民事权利能力者，据以享有民事权利，承担民事义务之资格也。死者既然没有民事权利能力，当然也就不可能享有任何民事权利包括肖像权。因此，从鲁迅肖像权入手论证被告的侵权责任，不能取得成功。 第二，侵犯原告继承的鲁迅肖像利益。肖像是特定人形象的再现，其最大价值在于标识人格，此外还有传递信息，审美，科学研究等多种功用。商品经济条件下，肖像的使用还可以产生一定的财产收益。因此，肖像利益是客观存在的，名人、伟人的肖像利益就更大。肖像人在世时，法律将肖像利益归属于他，上升为肖像权。其死后，肖像权消灭，但肖像利益仍然存在，即是说，特定死者的肖像仍然标识着该死者的人格，仍可以用于传递信息，审美，科学研究，使用肖像仍可以产生财产收益。这应该是没有争议的，原告可以轻松的释明这一点，但问题在于这一肖像利益是否应归属于原告，或者说，原告是否继承了该肖像利益。须知，此与著作权的情况不同。后者既包括人身权，又包括财产权。其中的财产权利当然可在菱权人死后由其近亲属继承。被告于此完全可以抗辩称，死者肖像已成为社会公共资源，其肖像利益为全社会所共享。这样看来，沿着第二条路径论证被告的侵权责任，仍有败诉的危险。 第三，侵犯原告对鲁迅肖像的专有使用权。此与上述第二条路径略有不同。后者的逻辑在于：鲁迅肖像具有肖像利益，在其生前由本人享有，死后由原告继承，从原告利益的发生看，属于继受取得。而本人享有，死后由原告与鲁迅在血缘、精神、感情等方面的密切联系，鲁迅死后，法律应赋予原告对鲁迅肖像的专有使用权，根据此项权利，除有阻却违法事由外，任何人不得未经原告同意使用鲁迅肖像。从原告权利的发生看，属原始取得。如果原告能够成功地引用法律证明自己享有本项权利，是原告能够成功地引用法律证明自己享有本项权利，那么将可以完成对被告侵权责任成立的论证，因为本案中双方对被告使用鲁迅肖像且未经原告同意的事实并无争议，且被告没有阻却违法事由。因此，引用法律释明自己难找到有力的法律根据。 综上述，原告要论证被告的侵权责任存在，面临着极大的困难，因而有遭受败诉的危险。 二、 不当得利 事实上，原告方正是因为意识到以侵权为理由起诉被告，有败诉危险，才在庭审中追加了一个诉讼理由：不当得利。 《民法通则》第92条规定："没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。"此条即我国民法对不当得利的一般规定。根据该条，不当得利的构成要件有三：一，受有财产上的利益，包括现有利益较有增加和财产上利益本应减少而未减少;二，致他人受有损失，包括财产的减少或可得增加而未增加;三，受有利益无合法根据，《民法通则》第72条第1款规定："财产所有权的取得，不得违反法律规定。"参照该条，利益的取得不违反法律规定即可，因此"无合法根据"应限制解释为违反法律规定。 擅自使用他人肖像，可能构成不当得利。因为依法律规定，公民得以自己的肖像为客体享有肖像权，包括制作专用有权，使用专有权和利益维护权。商品经济条件下，肖像由于其美学价值可以作为商品或附于他种商品之上而产生一定的财产收益。即是说，使用他人肖像的正当程序是：使用人应支付合理的对价(肖像权人可以放弃)。如果使用人不支付此项对价，则其财产应当减少而没有减少(即消极增加)，从而受利益;肖像权人的财产应当增加而没有增加(即消极减少)，从而受到损失;并且使用人的受有利益并夫全法根据。使用人当然构成不当得利，其应将不当利得即应付之对价返还给肖像权人。另有一种观点，认为，使用人的不当利得应为其从使用他人肖像中实际取得的利益财产的积极增加。此种利益可能大于肖像权人所受的损失乃是其应当受领而实际未能受领的应付之对价。 本案中被告是否构成不当得利呢?笔者认为，这仍然要取决于原告能否在法律上释明自己对鲁迅的肖像利益有承继权或者自己对鲁迅肖像有专有使用权。因为如果原告并无本项权利，则被告对鲁迅肖像进行使用并不须取得原告的许可，自亦不必向原告支付该项许可的对价。这种情况下，原告的财产并没有出现应当增加而未增加的情形，原告并没有受到损失，被告即使从使用肖像中取得了利益，也不构成不当得利。 综上述，笔者认为，原告方原来的诉讼策略是"打侵权"，及至发现有败诉危险，便转而"打不当得利"，希望能有转机，而实际上，"打侵权"和"打不当得利"虽然角度有所不同，但都必须解决同一个基础问题，即原告对鱼鲁迅肖像有专属使用权或对鲁迅的肖像利益有承继权。 三、 侵权责任与不当得利返还责任的竞合 如果原告成功的释明被告应当承担侵权责任和不当得利返还责任，法院可否对两项主张及相应的诉讼请求都予以支持呢?笔者认为法院只能支持其中的一项。因为本案中，侵权责任与不当得利返还责任乃是竞合的。 责任竞合，是指某种违反民事义务的行为，因为符合多种民事责任的构成要件，从而在法律上导致多种责任形式并存和相互冲突。本案，被告只有一个违反民事义务的行为(此处假定其违反民事义务)，即未经原告同意，而在产品上使用了鲁迅肖像，仅仅因为法律上错综复杂的规定其同时符合了侵权责任与不当得利返还责任两种责任的构成要件，在形式上应当承担两种责任。而实际上，这两种责任是不难并存的。因为：(一)对同一事实用两个法律规范进行重复评价，将导致一个事实中混淆着两种法律关系;(二)两种责任并存将不适当的加重行为人的责任。比如，根据侵犯肖像权，行为人应当承担停止侵害，赔礼道歉，赔偿损失三种责任形式;根据不当得利，行为人应该返还其不当利得。如果让行为人既承担侵权责任，又承担不当得利责任，行为人既赔偿损失又返还不当利得，显然其责任被不适当的加重了，而且受害人因此获得了不当得利。 当然，本案有一个特殊的地方，就是原告根据被告的侵权，只提出了停止侵害、赔礼道歉两项请求，而赔偿损失的请求乃是根据被告的不当得利。从这个意义上，侵权责任时不当得利返还责任在本案中的并存不会加重被告的责任，似乎可以同时予以支持，但是责任的并存将导致法律关系的混乱，并且法律在侵权责任中已经设置了赔偿损失这样一种责任形式，依据侵权责任原告已经能够获得完满的救济，自不能另外主张被告的不当得利返还责任。 引用法条： [1]《中华人民共和国民法通则》第五条 [2]《中华人民共和国民法通则》第九条 [3]《中华人民共和国民法通则》第二条 [4]《中华人民共和国民法通则》第九十二条 [5]《中华人民共和国民法通则》第七十二条 [6]《中华人民共和国民法通则》第一百零六条 [7]《中华人民共和国民法通则》第一百条 [8]《中华人民共和国民法通则》第一百二十条 |
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