| 问题 | 承包人预期可得利益索赔的特点具体有哪些 |
| 释义 | 承包人预期可得利益索赔是指因为发包人不履行或不适当履行施工合同(下称索赔事由)，致使承包人本可以实现和取得的财产增值的利益(下称索赔费用)不能实现和取得，承包人向发包人提起赔偿损失单方面主张。而一般所称的工程索赔是指“在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和(或)工期顺延的要求。与一般工程索赔相比，承包人预期可得利益索赔有着以下三方面的特点： 1、索赔事由的违约性。 一般工程索赔的索赔事由是出现了“并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况”。具体情形通常包括工程变更、不利自然条件、物价上涨、法律变更、工程拖延等。其中，大部分是施工合同约定由一方承担的客观风险，而非由该方违约而引起。这是由施工合同索赔条款是约定“业主和承包人之间承担风险比例的合理再分配”的实质决定的。而承包人预期可得利益索赔的索赔事由是“发包人不履行或不适当履行施工合同”的行为。“不履行”包括部分不履行和全部不履行，“不适当履行”指虽已履行但履行结果不符合合同约定，二者均是典型的违约行为 2、索赔费用的单一性。 承包人可以索赔的预期可得利益是“承包人本可以实现和取得的财产增值的利益”。但何为“承包人本可以实现和取得的财产增值的利益”，这需要具体分析。按照我国现行有关建筑安装工程费用的规定，工程施工合同价款由以下三部分构成：直接费(包括人工费、材料费、机械使用费、其他直接费、现场经费)、间接费(包括企业管理费、财务费、其他费用)、利润和税金。对承包人而言，上述直接费、间接费均是其在履约过程中投入的财产，只有利润才是投入财产的增值。在工程停建或施工合同工作删除的情况下，剩余工程或被删除工作不再由承包人实施，承包人不会为因此发生直接费、间接费。故该剩余工程或被删除工作的直接费、间接费是承包人的“预期支出”，而非“预期利益”。此时，只有剩余工程或被删除工作的利润才是承包人可以索赔的预期可得利益。案例1的裁决结果排除了将总部管理费作为预期可得利益的可能性，基本印证了承包人可索赔的预期可得利益一般仅指预期利润这一观点。但仲裁庭把剩余工程的风险费作为承包人可索赔预期可得利益的观点，笔者持不同意见。该案承包人所称风险费，指合同价款中包含的、承包人拟用来支付合同履行期间因成本上涨等不确定性因素而发生的预留费用，该笔费用根据工程量完成情况按比例支付。该案承包人的索赔理由是：如果合同全部履行，其本应可以获得全部风险费;现合同终止，其不能获得本应获得的剩余工程对应的风险费。对此，笔者认为：风险费是否会发生，在项目尚未施工完毕以前是一个未知数。如果预计的风险没有发生，剩余工程对应的风险费将剩余的风成为承包人的利润;如风险发生，剩余工程对应的风险费将全部支付，甚至需要承包人用利润来补贴。可见，承包人一般并不能因收取风险费而获得财产的增值，风险费最终还是要支出的，其不能作为可索赔预期可得利益的费用。仲裁庭裁决不妥的原因在于:视风险费考虑的风险发生的可能性于不顾，将风险费等同于利润了。总之，承包人可以索赔的预期可得利益应限于预期利润，这就决定了该种索赔费用的单一性。 3、索赔金额的确定性。 承包人预期可得利益即预期利润如何确定呢?《合同法》第113条确立了损失赔偿“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规则。该预见性规则有三个要件：(1)预见的主体为违约人，而不是守约人;(2)预见的时间为订立合同之时，而不是违约之时;(3)预见的内容为违约后可能发生的损失种类和损失大小。该规则应用于承包人预期可得利益索赔，承包人可以索赔的预期可得利益是发包人在签订合同时可以预见的承包人利润。如何认定发包人在签订合同时可以预见的承包人利润?显然不能凭发包人的主观臆断，而应依据一定的客观标准。从法理上讲，这种客观标准一般指根据合同的性质、目的和交易习惯等标准，以一个“理性人”、“常人”、“善良家父”身份来审查判断，从工程实践角度讲，这种客观标准比较容易解决。工程按照工程定额及一定下浮比例投标报价的，定额利润率(一般为7%)减去下浮率即为发包人在签订合同时可以预见的承包人利润率。按照工程量清单投标报价的，承包人在报价时或开工前一般要报送包含利润比例的费用拆分表，其中的利润率即是发包人在签订合同时可以预见的承包人利润率。案例1中仲裁庭正是根据可预见性规则，按照费用拆分表中的利润率作出了合理的裁决。可见，损失计算的可预见性规则及工程交易特点决定了承包人可索赔的预期利润是相对确定的。 以上承包人预期可得利益索赔的三个特点中，索赔事由违约性意味着：索赔事由的出现，对承包人影响是较大的，承包人应该引起高度的重视;索赔费用单一性及索赔金额确定性意味着：该索赔的证据易于收集，金额易于计算并确定，索赔成功率自然较高。这三个特点可以表明:承包人预期可得利益索赔是对承包人有相当价值的一类索赔，尽管其出现频率相对较低，但一旦其出现，索赔的回报将是相对丰厚的。 |
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