| 问题 | 权利质权公证实务探讨 |
| 释义 | 四川省成都市龙泉公证处 李全一 物权法对我国的权利质押担保制度进行了必要的完善，如将基金股份和应收帐款纳入出质标的范畴、对部分权利质的公示方式重新规定、允许设立最高额权利质权等。公证实务中，公证员除应当对这些新规定加以掌握外，还应根据不同出质权利的性质和特征对各类权利质权合同进行区别告知与审查核实，以确保质权合同的真实、合法。 一、权利质权的性质及标的要件 权利质权，是以出质人提供的财产权利为标的而设定的质权。①权利作为担保物的方式，可以分为如下两种：一种是大陆法规定的典型担保方式，如权利的抵押和权利质权制度。这里的权利抵押是指建设用地使用权、承包地经营权等不动产用益物权的抵押，因为这些权利实质上也是一种财产权利，只是因为其不转移占有，故以抵押方式设立担保。另一种为依判例发展起来的非典型的担保方式，主要为权利的让与担保，在英美法上称为诉讼物的按揭。此外，还有具有事实上担保效力的债法上的方式，如抵销。②质权不论在大陆法系还是英美法系均堪称最古老的担保方式，在我国也有着悠久的历史，但质权中的权利质权则是其新“门徒”，且为不断创新发展中的担保方式。与其他担保方式相比较，权利质权具有设定简单、公示方式明确、实行便利等优点。而且“随着经济高度发展，商品交易越加频繁，商品和货币流通的手段也应需要而不断发展，以票据、有价证券及其他财产凭证替代有形财产和货币流通越加广泛。充分利用这些财产凭证所体现的无形财产权，对促进资金融通和商品流通、发展经济有着重要作用。”③ 关于权利质权的性质，理论上主要存在权利让与说和权利出质说两种观点。权利让与说认为，原来质权的标的限于有体物，而所谓质权本仅指物上质，权利之上不可以设立质权。权利质权实际上是以担保为目的，而为权利的让与。尤其是债权质，质权人有直接收取质权标的债权可能；如果不把债权的出质看作是债权的让与，则无法说明其理由。权利出质说认为，权利质权与物上质权在本质上并无差别，所不同的只是其标的存在区别：物上质权以物为标的，而权利质权以权利为标的。权利人让与有交换价值的权利，与让与有交换价值的物，应依同一理由，故权利可以是交易上的标的。至于设定一般权利质权须依权利让与的规定，以及债权及其质权人可以直接收取质权标的债权，只不过是为了方便而已，不能视为权利让与。出质的权利仍然属于出质人，质权人取得的是与出质权利不同的权利即质权。因此，权利质权性质上应是以权利为标的而设定的质权。④权利出质说为通说，我国物权法亦采此说。至于权利质权本身并非严格意义上的物权，为何由物权法来规制，《物权法》第2条第2款有解释，该款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”权利质权之所以仍被称作担保物权，正是依此规定被视为物权。 [page] 权利质权的标的应符合以下要件：（1）必须是财产权。财产权，是指物权、债权、无体财产权等以财产为内容，可以以金钱估价的权利。因其具有经济价值，质权人可以从其价值中受偿。而人身权，无论是人格权如生命权、身体权、名誉权，还是身份权如亲属权、继承权等，由于不直接具有经济价值，都不得作为权利质权的标的。（2）必须具有让与性。权利质权与其他担保物权一样均为价值权，在债务人不履行到期债务时，质权人得以出质权利的价值优先受偿，因此，其标的应有变价的可能，即须具有让与性。不具有让与性的财产权，不能作为权利质权的标的。例如，一些与特定权利主体密不可分的财产权，如继承权、亲属间的扶养请求权、抚恤金领取请求权等都不得作为权利质权的标的。（3）必须是适于设质的权利。各国对不适于设立权利质权的标的有不同的规定。“在我国，在不动产物权上设定的权利一般认定为抵押权，因此，不动产物权不能作为权利质权的标的； 抵押权、质权和留置权等担保物权，由于不能与其所担保的主债权相分离，故也不能成为权利质权的标的。”⑤ 二、证券类债权质权公证要点 所谓证券债权，是指以有价债权表彰的债权。⑥《物权法》第223条第一、二、三项规定的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等作为出质标的权利，都属于证券债权。办理此类权利质权公证，应当重点把握以下方面： 1、了解证券类债权的性质和内容。（1）汇票。是指出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。汇票分为银行汇票和商业汇票。根据我国《票据法》第22条的规定，汇票必须记载“汇票”字样、无条件支付的委托、确定的金额、付款人名称、收款人名称、出票日期和出票人签章，只要有一项未记载，汇票便无效。（2）本票。是指出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。我国票据法规定，本票仅指银行本票。《票据法》第76条规定，本票必须记载“本票”字样、无条件支付的承诺、确定的金额、收款人名称、出票日期和出票人签章，其中一项未记载，该本票无效。（3）支票。是指出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。《票据法》第85条规定，支票必须记载“支票”字样、无条件支付的委托、确定的金额、付款人名称、出票日期和出票人签章，有一项未记载则无效。（4）债券。是指由政府、金融机构或者企业为了筹措资金而依照法定程序向社会发行的，约定在一定期限内还本付息的有价证券，包括政府债券、金融债券和企业债券。（5）存款单。也称存单，是指存款人在银行或者储蓄机构存入一定数额的款项后，由银行或者储蓄机构开具的到期还本付息的债权凭证。（6）仓单。是指仓库保管人应存货人的请求而填发的有价证券。根据《合同法》第386条的规定，保管人应在仓单上签字盖章。仓单包括下列事项：（一）存货人的名称或者姓名和住所；（二）仓储物的品种、数量、质量、包装、件数和标记；（三）仓储物的损耗标准；（四）储存场所；（五）储存期间；（六）仓储费；（七）仓储物已经办理保险的，其保险金额、期间以及保险人的名称；（八）填发人、填发地和填发日期。（7）提单。是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。根据海商法的规定，提单内容包括：（一）货物的品名、标志、包数或者件数、重量或者体积，以及运输危险货物时对危险性质的说明；（二）承运人的名称和主营业所；（三）船舶名称；（四）托运人的名称；（五）收货人的名称；（六）装货港和在装货港接收货物的日期；（七）卸货港；（八）多式联运提单增列接收货物地点和交付货物地点；（九）提单的签发日期、地点和份数；（十）运费的支付；（十一）承运人或者其代表的签字。提单缺少上述规定的一项或者几项的，不影响提单的性质。提单分记名提单、指示提单和不记名提单。记名提单不得转让；指示提单经记名背书或者空白背书可以转让；不记名提单无须背书即可转让。 [page] 2、告知质权合同及质权公示的生效要求。按照《物权法》第224条的规定，以证券债权设质的合同须以书面方式订立，合同内容一般包括：被担保债权的种类和数额，债务人履行债务的期限，出质权利的名称、数额，担保的范围等。该合同自成立时生效。证券债权质权的设立，分两种情形：一种是有权利凭证的证券债权，如汇票、本票、存款单、仓单、提单以及债券中的有凭证债券，质权自权利凭证交付质权人时设立。另一种是没有权利凭证的证券债权，质权自有关部门办理出质登记时设立。在我国，部分债券如记帐式国库券和在证券交易所上市交易的公司债券等都已经实现无纸化，没有债券权利凭证。按照规定，记帐式国库券须到中央债登记结算公司办理出质登记；在证券交易所上市交易的公司债券则须到证券登记结算机构办理出质登记。这里需要注意的一个问题是，出质票据是否应当背书。《票据法》规定，票据质押时，应当背书质押，物权法只规定交付票据凭证，未对是否必须背书作出规定，实务中应如何处理？笔者认为，按照国际上通行作法，记名票据在出质时必须背书方能对抗善意第三人，而无记名票据出质则无须背书，因此，在法律无其他明确规定的情形下，记名票据应当按《票据法》的规定予以背书交付，并明确记载设质文句。 3、告知质权人行使权利的特别规定。《物权法》第225条规定：“汇票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。”法律作出如是规定，主要在于保护双方当事人的利益不受损失。这是因为，“载明兑现日期或者提货日期的汇票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期届至时，原则上必须兑现或者提货，以免除第三债务人的债务。如果不按时兑现或者提货，有可能给债务人自身带来损失，最终影响其所担保的主债权。”⑦例如仓单提货日期届至不按时提货的，须加付仓储费。但是，物权法和担保法都未对入质债权晚于所担保的主债权到期的清偿作出规定。《担保法司法解释》第102条规定，在此种情形下，质权人只能等到兑现或提货日期届满时再通过兑现货款或提取货物优先受偿。 三、基金份额及股权质权公证要点 《物权法》第223条第四项规定，可以转让的基金份额、股权可以作为权利质。基金份额，是指向投资者公开发行的，表示持有人按其所持份额对基金财产享有收益分配权、清算后剩余财产取得权和其他相关权利，并承担相应义务的凭证。按照权威解读，这里所称的基金，“仅指证券投资基金法中规定的证券投资基金，即通过公开发售基金份额募集证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动的信托契约型基金，包括投资于不同对象的信托契约型基金、采用不同运作方式的信托契约型基金和选择不同投资收益与风险的信托契约型基金等。”⑧股权，是指股东因向公司直接投资而享有的权利。在我国，公司包括有限责任公司和股份有限公司。有限责任公司股东的股权凭证是公司签发的出资证明书；股份有限公司股东的股权凭证是公司签发的股票。 [page] 办理以可转让的基金份额和股权出质的权利质权合同公证，公证员应当注意以下问题： 1、准确把握基金份额和股权质押的法理。基金份额，是基金的最小单位，以一定金额表示。在基金初次发行时，将其基金总额划分为若干等额的整数份，每一份就是一个基金份额。依照目前所有开放式基金契约的设计，证券投资基金均属于自益信托，委托人和受益人同属基金份额持有人，基金份额持有人对基金份额享有受益权。因此，物权法所规定的基金份额质押实际上是基金份额受益权的质押，而非基金份额的质押。至于股权，虽然其并非单纯的财产权（如还有公司事务的参与、表决等社员权），但其中的财产权具有交换价值，故自然可以作为权利质权的客体。“无论是基金份额受益权质押，还是股权质押，因其具备较强的流通性和可变性，设定质权与实现质权都极为方便，所以成为出质的佳品而备受债权人青睐。”⑨ 2、告知当事人法律对基金份额和股权出质的限制。按照物权法的规定，不是所有的基金份额和股权都能作为质权标的，而只是可以转让的基金份额和股权方能作为权利质权的客体。因此，凡是以非具转让性，即非流通的基金份额和股权出质的，公证机构应当不予公证。依据《公司法》第142条的规定，股份有限公司的发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让；公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让；公司董事、监事、高级管理人员所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。因此，上述人员的这些股权在前述禁止转让期内，不具有可让与性，不得用于设立质权。同时，《公司法》第143条还规定，公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。 3、告知基金份额和股权质权的生效要件。《物权法》第226条第1款规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”按此规定，以基金份额和股权设立质押的权利质权合同签订后质权并不当然设立，而是应当办理登记公示后方具设立效力。同时，按照法律规定，应区别不同类型的权利在不同的机构办理登记：（1）以基金份额和证券登记结算机构登记的股权出质的，在证券登记结算机构登记时设立生效。这里所指的证券登记结算机构，是指为证券交易提供集中登记、存管与结算服务，不以营利为目的的法人。（2）以其他股权出质的，在工商行政管理部门办理出质登记时设立。这里所指的其他股权，是指不在证券登记结算机构登记的股权，包括有限责任公司的股权、非公开发行的股东在200人以下的股份有限公司的股权等。 [page] 4、告知质权人的权利。基金份额和股权质权设立后，质权人享有以下权利：（1）基金份额和股票分配盈余的收取权。根据《物权法》第229条的规定，权利质权没有规定的适用动产质权的规定，而《物权法》第213条规定，质权人有权收取质押财产的孳息，故质权人有权要求获得基金和股权在公司的红利。（2）留置股票的权利。由于股票为股权的权利凭证，从性质上讲，其权利凭证应转移占有。（3）限制出质人转移基金份额和股权的权利。权利质权的实质是支配质押权利的交换价值，如果允许基金份额和股权自由转让，则质权人的利益便不能获得保障。因此，《物权法》第226条第2款明确规定，基金份额和股权的转让应获得质权人的同意，如未获得同意，其转让行为无效；如获得了质权人的同意，则出质人转让基金份额和股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债权或者提存。同时，公证员还应当告知当事人，如果选择提存方式，则最好采取公证提存。 四、知识产权质权公证要点 《物权法》第223条第五项规定，可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权能够设立权利质权。所谓知识产权质权，是指债务人或者第三人将属于其所有的商标权、专利权、著作权等知识产权在有关国家机关完成出质登记，当债务人不履行债务时，债权人有权将该知识产权的财产权折价、变卖或者拍卖，以获得的价金优先受偿的担保方式。办理知识产权质权合同公证，公证员应做好以下审查与告知： 1、审查合同内容是否完备。知识产权质权合同的内容一般包括：（1）当事人的基本情况；（2）被担保的债权的种类与数量；（3）债务人履行债务的期限；（4）出质的知识产权的种类、范围与保护年限；（5）质权担保的范围；（6）质权登记的时间；（7）违约责任；（8）当事人约定的其他条款，如是否接受强制执行等。其中，知识产权的种类、范围与保护年限应当根据不同的知识产权特征予以详细记载。如果当事人提供的合同不完备，应建议或者协助当事人完善。 2、告知登记公示的规定。根据物权法的规定，知识产权质权自有关主管部门办理出质登记时发生效力。不同的知识产权质权，其登记公示部门亦不相同。（1）专利权质权登记。1996年颁发的《专利权质押合同登记管理暂行办法》第2条规定，中国专利局是专利权出质登记的管理部门。（2）商标专用权质权登记。1997年颁发的《商标专用权质押登记程序》第2条规定，商标专用权质押登记机关是国家工商行政管理局，国家工商行政管理局商标局具体办理商标专用权质押登记。（3）著作权质权登记。1996年颁发的《著作权质押合同登记办法》第4条规定，国家版权局是著作权质押合同登记的管理机关，国家版权局指定专门机构进行著作权质押合同登记。公证员应当告知当事人向上述主管部门办理出质登记，否则不产生质权的效力。但须要说明的是，由于担保法规定质押担保合同自登记之日生效，故前述知识产权的登记办法均规定的是合同登记，并非质权登记，而物权法规定担保合同自成立时生效，质权自登记时设立，物权法上的登记为质权登记，不是合同登记。因此，上述知识产权质押登记办法应当按照物权法的规定予以修正。 [page] 3、告知当事人设立知识产权质的法律后果。首先，知识产权中的财产权出质后，出质人不得擅自转让或者许可他人使用该知识产权。这是因为知识产权的财产权设立质权后，质权人就自动取得一系列的权利，如就知识产权的财产权转让而获得价金优先受偿的权利、限制出质人行使处分权的权利、必要时留置权利凭证的权利等，法律赋予质权人这一系列权利的目的，是为了保障债权的安全，促进交易。而与质权人的权利相对应的则是出质人的义务，因此义务必须履行。其次，质权人同意出质人转让知识产权或者许可他人使用的除外。这是根据权利可以放弃的原理，法律规定当事双方可以协商变通。但对该变通，法律仍然作出了限制性规定，即出质人转让或者许可他人使用出质知识产权中的财产权的价款，必须用于向质权人提前清偿或者为担保债权的实现而提存。 4、商誉权、商号权可否质押。（1）商誉权。商誉权是民事主体对其在工商业活动中所创造的商业信誉享有利益的权利。商誉通常附载于商标、商号等载体上，对企业的营利产生十分重要的影响，因此是一种无形资产。我国法律对商誉能否质押无明确规定，但根据各国立法的规定，商誉不得许可使用，也不得单独转让，故应视为不能单独设立质权。（2）商号权。商号，是自然人、法人等主体在工商业活动中所使用的区别不同经营主体的名称。商号权是各类经营主体对其商号依法享有的专有权利。我国《企业名称登记管理规定》规定，商号不得与企业分离而单独转让，因此，其不能单独质押。倘若当事人以商誉权、商号权单独质押签订合同申办公证，公证员应当不予公证。 五、应收帐款质权公证 《物权法》第223条第六项规定，债务人或者第三人可以以应收帐款出质。应收帐款质押是物权法的一项全新规定。应收帐款，是指权利人因提供一定货物、服务或者设施而获得的要求义务人付款的权利，不包括因票据或者其他有价证券而产生的付款请求权。应收帐款，实际上是企业或者单位对外所享有的债权，因此，以应收帐款为标的设定质权，通常被称为债权质权。⑩在办理应收帐款质权公证中，应注意审查和告知当事人以下内容： 1、应收帐款的范围。按照权威的解读，应收帐款不但包括会计学意义上的债务人已欠的债权人应收取的金钱债权，还包括尚未发生的将来的债权，11如公路、桥梁等收费权。因此，应收帐款是一个范围很广的法律概念，在现实中除法规已规定的公路、桥梁收费权、出口退税权、学生公寓收费权可质押外，隧道、渡口、电网、供水、排污处理、医院、公园等收费权，理论上也可以作为权利质权之标的。12 [page] 2、应收帐款质权的登记。《物权法》第228条规定：“以应收帐款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。按此规定，应收帐款质权采登记生效主义，法定登记机构是信贷征信机构。这里所指的信贷征信机构是中国人民银行信贷征信中心。为何规定登记机构为信贷征信机构呢？这是因为，目前中国人民银行信贷征信中心已经在全国建立了信贷征信系统，“该系统是目前国内全国联网最大的电子化信息系统，覆盖面广，已经达到国内所有金融机构、所有县及有信用社的乡镇，信息量大，信息处理快捷，能够满足应收帐款登记和查询的需要。”13 3、应收帐款转让的限制。根据《物权法》第228条第2款的规定，应收帐款出质后原则上不得转让。如果出质人与质权人经协商一致可以转让，但转让应收帐款所得的价款应当优先用于向质权人提前清偿债务。如果出质人不愿意提前清偿或者质权人不愿意提前受偿，则应将转让所获得的价款向提存机构提存。 4、应收帐款的时效。用于设定质押的应收帐款债权，必须尚未超过诉讼时效。诉讼时效超过，便意味着债权人的债权从法律权利蜕变为一种自然权利。14如果用过了诉讼时效的应收帐款设押，则质权人的债权无法得到安全保障。因此，公证员应当对此加以特别注意，并予以严格审查。 注释： ①胡康生主编：《中华人民共和国物权法精释义》，法律出版社2007年3月版，第474页。 ②钟青：《权利质权研究》，法律出版社2004年12月版，第4页。 ③王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年3月版，第476页。 ④胡康生主编：《中华人民共和国物权法精释义》，法律出版社2007年3月版，第475页。 ⑤王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年3月版，第477页。 ⑥郭明瑞主编：《中华人民共和国物权法释义》，中国法制出版社2007年3月版，第408页。 ⑦王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年3月版，第485－486页。 ⑧胡康生主编：《中华人民共和国物权法精释义》，法律出版社2007年3月版，第478－479页。 ⑨黄松有主编，最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年3月版，第663页。 ⑩江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社2007年3月版，第293页。 11胡康生主编：《中华人民共和国物权法精释义》，法律出版社2007年3月版，第481页。 [page] 12全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年3月版，第626页。 13胡康生主编：《中华人民共和国物权法精释义》，法律出版社2007年3月版，第490页。 14黄松有主编，最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年3月版，第672页。 引用法条： [1]《中华人民共和国物权法》第二条 [2]《权利质权研究》 [3]《中华人民共和国票据法》第二十二条 [4]《中华人民共和国票据法》第七十六条 [5]《中华人民共和国票据法》第八十五条 [6]《中华人民共和国物权法》第两百二十三条 [7]《中华人民共和国合同法》第三百八十六条 [8]《中华人民共和国物权法》第两百二十四条 [9]《中华人民共和国物权法》第两百二十五条 [10]《中华人民共和国公司法》第一百四十二条 [11]《中华人民共和国公司法》第一百四十三条 [12]《中华人民共和国物权法》第两百二十六条 [13]《中华人民共和国物权法》第两百二十九条 [14]《中华人民共和国物权法》第两百一十三条 [15]《中华人民共和国物权法》第两百二十八条 [16]《企业名称登记管理规定》 [17]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百零二条 [18]《中华人民共和国物权法解读》 [19]《中华人民共和国物权法释义》 [20]《中华人民共和国合同法精解》 [21]《物权法立法背景与观点全集》 [22]《中华人民共和国物权法精释义》 [23]《商标专用权质押登记程序》第二条 [24]《著作权质押合同登记办法》第四条 [25]《中华人民共和国物权法条文理解与适用》 [26]《专利权质押合同登记管理暂行办法》第二条 |
| 随便看 |
|
法律咨询问答库收录2074234条法律问答词条，基本涵盖了全部常用法律问题的释义及解析，是法律学习是实务的有利工具。