| 问题 | 最高额抵押权可否转让 |
| 释义 | 原告甲银行诉称，乙银行于1999年7月26日与被告某公司签订《最高额抵押合同》，1999年12月16日与该公司签订了《借款合同》，借款 150万元给该公司，借款期限从1999年12月16日至2001年12月16日。《抵押担保借款合同》约定，该担保书从属于《最高额抵押合同》，按照《最高额抵押合同》的约定，由被告将其房产为该笔借款提供抵押担保，并办理了登记手续，分别领取了他项权利证书。之后，乙银行履行了借款义务，后因经营方式调整，该笔借款于2003年2月20日转让给属于同一总行的支行甲银行，并于2003年4月4日通知了被告。根据合同约定，该笔借款早已到期，被告仅支付了截至2002年12月21日止的利息，其余本息至今未还。为此，原告诉至法院，请求判令：一、被告归还借款本金150万元及该款从2002年12月 22日起至还清款项之日止，按中国人民银行逾期贷款利率计算的利息。二、甲银行对该公司设置的抵押物享有优先受偿权。 被告辩称，对原告起诉的事实无异议，愿意还款，但目前无力偿还。但认为抵押期限已过，并且《最高额抵押合同》的主债权不得转让，因此不应承担抵押担保责任。 法院经审理后认为，《借款合同》、《借款抵押担保合同》和《最高额抵押合同》是合同当事人真实意思的表示，内容符合法律规定，乙履行了借款150万元的义务，被告仅归还了部分利息，已构成违约。后该笔债权合法转让给甲，被告应承担向甲银行偿还借款本息的民事责任。因此，对甲银行请求被告偿还借款本金和逾期利息的主张本院予以支持。该公司以最高额抵押设定担保的该笔债权，已经特定并已届清偿期，甲银行可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。对该公司提出的抵押期限已过的主张，不予支持。判决该公司偿还甲银行本息，如仍不能还款，甲银行对该房产享有优先受偿的权利。 评析 一、最高额抵押债权确定后可按普通抵押权行使 最高额抵押权是对于由继续性的法律关系将来可发生债权，预定一最高限度额，而以抵押物担保之一种特殊抵押权。最高额抵押权相对于一般抵押权，则归属于特殊抵押权。特殊抵押权，顾名思义，应是在抵押权的某一特性上有一定的特殊性。就最高额抵押而言，其特性有三：即具有相对的独立性、相对的不特定性及适用性。 (1)最高额抵押权具有相对的独立性。抵押权的发生，移转及消灭，均应从属于债权;(2)最高额抵押权具有相对的不特定性。最高额抵押设定时，其担保的债权或尚未发生或虽已发生却仍处于变动不特定之中;(3)最高额抵押具有相对的适用性。最高额抵押权的基础关系，须由债权人与债务人自行约定，通常均具有继续性。[page] 依据最高额抵押的特征以及《最高人民法院关于适用用：中华人民共和国担保法>若干间题的解释》第八十三条第一款的规定：“最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。”最高额抵押权所担保的债权确定后，抵押权应随其所担保的债权一并转让。因为此时最高额抵押权己经转变为普通抵押权，应当允许与主债权一并转让。本案中的最高额抵押权所担保的不特定债权，已经因2001年12月16日借款期限届满而成为特定债权，为其所设定的最高额抵押权也转变成为普通抵押债权，最高额抵押当其债权特定的时候是可以转让的。 二、本案抵押权转让是否有效 《担保法》第四十一条的规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”《城市房地产抵押管理办法》第三十五条规定：“抵押合同发生变更或者抵押关系终止时，抵押当事人应当在变更或者终止之日起十五日内，到原登记机关办理变更或者注销抵押登记。”以及第三十七规定：“抵押权可以随债权转让。抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记。抵押权转让后，原抵押权人应当告知抵押人。”根据上述规定，抵押权可以随债权转让，双方签订的抵押权转让合同有效，但应当办理抵押权变更登记。 三、抵押权与其担保的债权同时存在 本案中被告提出该抵押期限已过，不应对此承担担保责任。《担保法》第五十二条的规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十二条第一款的规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”本案中，虽然抵押期限届满，但是债权并没有得到清偿且依然存在，附着于债权之上的抵押权当然也不会消失。 提示：最高额抵押权特定后转变为普通抵押权，可随主债权一并转让，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。 |
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