| 问题 | 互联网金融中的电子合同法律问题研究 |
| 释义 | 【摘要】 互联网金融是网络场景与金融交易相结合的一种崭新业态，2015年7月18日央行等十部委联合下发的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中将其定义为“传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式”。随着互联网金融行业的兴起，金融交易的电子化、网络化，电子合同日益广泛的应用，必然会带来新的法律问题。电子合同与传统合同相比，具有相同的合同要素，但在合同订立、生效、履行、违约救济等合同各个环节，又表现出区别于传统合同的独有特性。 【关键词】 互联网金融电子合同身份识别电子签名电子数据证据 【导语】 在互联网金融业务中，通过互联网的方式完成交易并将主体之间的权利义务予以确定，是互联网对传统合同缔约形式的改变。由此诞生的电子合同法律问题，应当在传统合同法律理论基础上，结合互联网缔约特性加以分析论证。在传统合同法律框架下，从电子合同订立、生效、履行以及违约救济等电子合同整个流程来看，研究电子合同法律问题首先所要解决的是电子合同主体是否真实，即主体身份识别问题；电子合同主体在合同上签字或盖章，是否真实、合法，由此带来电子签名(包括电子签字和电子签章)的效力问题；核实主体真实身份及真实签字后，需判断要约和承诺是否成立，也就是电子合同是否成立及其效力问题；由于合同自订立起即以电子数据的形式体现，如合同生效后发生争议或纠纷，甚至进入诉讼或仲裁等救济程序，势必会涉及电子数据证据问题。因此，本文从电子合同全流程所涉及的主体身份识别、电子签名、合同效力以及电子数据证据等方面出发，全面梳理电子合同领域亟待解决的法律问题，以期为进一步研究指明路径。 一、互联网金融中的主体身份识别问题 合同关系的主体是具有民事行为能力和民事权利能力的自然人、法人或其他组织。确定合同主体，作为合同在订立环节所要解决的首要问题，需要通过主体身份识别的方式完成。传统金融行业对于主体身份识别有着严格的规范，例如银行在实体帐户开立环节、理财产品的风险测评环节，均要求临柜识别，然而临柜识别显然不符合互联网金融追求效率和便捷的特点和发展趋势。但是，由于电子合同也是合同，同样需要进行主体身份识别。 1、传统金融行业在互联网背景下的主体身份识别情况 随着计算机和互联网技术的发展，传统金融机构在进行传统临柜识别外，也在不断运用新的识别技术。特别是随着金融互联网化的到来，网络主体身份识别的创新已经变得迫在眉睫，金融行业正在从不同方面渐进式的展开实践。例如，证券公司推出网上开户，即客户凭有效的数字证书登录证券公司网上开户系统、签署开户相关协议后，可由证券公司为客户办理开户；人民银行发布《关于银行业金融机构远程开立人民币银行账户的指导意见(征求意见稿)》，规定了银行建立远程开立账户的规范要求。 从金融监管机构对身份识别的态度来看，监管政策总体更加开放和包容，但不同金融监管机构的政策导向也会存在一定的差异。从技术应用前景来看，基于金融监管机构对互联网金融浪潮的逐步适应，相信在网络主体身份识别方面会有更多创新技术得到应用。 2、互联网金融行业的主体身份识别现状 互联网金融企业在实际业务当中，使用的主体身份识别方法主要存在以下几种： 银行卡认证：互联网金融企业同银行端口直接连接或者通过中国银联的端口同银行间接连接，将网络主体提供的身份信息同其在银行开立银行卡时的身份信息进行校验。 身份证识别：互联网金融企业将网络主体身份证信息同公安部全国公民身份证查询系统连接并进行校验。 短信密码认证：通过网络主体在互联网金融企业提供或预留的手机号码，平台身份认证系统以短信方式随机向手机号码发送动态密码，网络主体在登陆或交易时输入该密码用以校验。 小额转账认证：互联网金融平台向网络主体提供的银行卡或信用卡帐户转入小额款项，或者要求网络主体向互联网金融平台银行帐户转入小额款项，同时要求其及时反馈转入或转出的金额，金额相符则视为有效识别。 互联网金融企业的主体身份识别具有鲜明的互联网特征，在身份识别方面更加注重对效率、便捷和风险发生概率等因素的考量。总体看来，互联网金融企业主体身份识别主要具有以下两个特点：首先，互联网金融企业主体身份识别的手段和技术多种多样，没有统一的规范和标准；其次，互联网金融企业主体身份识别正处在一个开放、包容和创新的大环境当中。 3、互联网金融中主体身份识别的建议 传统金融行业和互联网金融行业在进行主体身份识别方面存在差异，那么在开展互联网金融业务中应当如何有效开展主体身份识别?我们既不能完全照搬传统金融行业的身份识别方法，也应当对目前互联网金融企业开展身份识别的方法和标准持谨慎的态度，尤其注意平衡业务实质风险同身份识别成本的关系。互联网金融具有普惠金融的特点，其业务一般具有金额小、体量大、人数多的特点，这一点区别于传统金融机构大额资金交易的特征。因此，在网络身份识别方面，应当按照所从事金融业务本身的风险大小决定身份识别的手段，即不同的业务风险对应不同的身份识别手段，从而搭建起有效的网络身份识别等级体系。 二、互联网金融中的电子签名及其效力 我国《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”电子签名作为区别于传统手写签名的一种签名形式，是电子合同产生法律效力的前提，而电子签名同传统手写签名在物理载体、表现形式和法律规定等方面都存在较大差异，因此产生了不同于传统手写签名的法律问题。 (一)电子签名的法律规制及实践情况 我国《电子签名法》对电子签名的定义如下：“电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”可见，电子签名不是传统签名的电子化，而是和传统签名“功能等同”的新型签名方式。《电子签名法》第十三条规定：“电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：(一)电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；(二)签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；(三)签署后对电子签名的任何改动能够被发现；(四)签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。”同时在第十四条规定：“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”可见，只有符合可靠电子签名条件的电子签名，才具有同手写签名或者盖章同等的法律效力。 然而，《电子签名法》第十三条只是抽象地描述了可靠电子签名的条件，没有具体的技术标准，不能作为判断电子签名可靠与否的直接依据。《电子签名法》第十六条规定：“电子签名需要第三方认证的，由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务。”可见，《电子签名法》同时规定经过第三方电子认证的电子签名等同于可靠的电子签名，明确了其法律效力，但是从该条款立法目的上看，并未将可靠的电子签名限定在必须要经过第三方电子认证。 实践中，企业经常会遇到以下困惑：电子认证操作复杂、成本较高，而互联网领域追求方便快捷的客户体验，在交易过程中增加电子认证，显然不是最佳做法；法律没有明确可靠电子签名的技术标准，无法确定不使用电子认证的电子签名的法律效力；可采用的电子签名技术手段和标准参差不齐。因此，在法律层面，迫切需要规范和细化可靠的电子签名的标准及其认证规则，同时，应根据互联网金融的行业特点，合理的区分可靠电子签名的认证方式与等级，进一步细化电子签名的技术标准，使之具有较高可操作性。 (二)电子签章的应用现状及其法律效力 传统意义上的签名包括签字和盖章两种方式，我国的商业习俗和惯例决定了加盖实物印章具有极其重要的地位。电子商务、电子政务兴起后，人们以传统的实物印章为原型，通过数字技术在电子文件上模拟实物印章盖章后的效果，使其管理、使用方式符合实物印章的习惯和体验。 从电子签章的制作技术和产生过程来看，电子签章本身就是数据电文的一种形式，其本质是电子签名。按照《电子签名法》规定，只要符合可靠电子签名条件的电子签章，就具有与加盖传统实物印章同等的法律效力。电子签章展现在电子文件上的形式并不重要，重要的是它必须符合可靠的电子签名的条件，否则电子签章也仅仅是一种图案或者数字符号。 早在1993年，国务院就颁发了《关于国家行政机关和企业事业单位印章的规定》，旨在加强和规范国家行政机关和企业事业单位、社会团体印章的管理工作。公安部发布的《GA241-2000印章治安管理信息系统技术标准》可作为电子印章制作的技术参考标准，但其并不完全适合互联网金融下的电子印章应用需求。 (三)我国电子认证现状及完善建议 我国的电子认证行业是伴随着电子商务、电子政务发展起来的，《电子签名法》出台后，明确了第三方电子认证机构的地位和作用，电子认证行业进入快速发展期。但是，从我国商业实践来看，第三方电子认证在互联网金融企业并没有得到广泛运用。究其原因，一方面是因为第三方电子认证的操作不够便捷，不同机构的认证证书不能互通，成本也较高；另一方面法律并没有明确规定可靠的电子签名的技术标准，互联网金融企业对是否应用第三方电子认证存在困惑。因此，为顺应互联网金融行业的发展，第三方电子认证可以从以下方面进行完善： 首先，进一步推进电子认证的技术标准规范化，搭建不同区域、不同机构之间的证书交叉认证平台。“电子交叉认证，是两个或两个以上电子认证服务提供者将其钥匙信息予以交换，使得一方认证通过的电子签名证书的效力在钥匙信息交换方之间也能得以承认。”实践中经常出现不同企业在不同的认证服务机构所做的电子认证之间不能得到相互的认可和信赖，很多企业为了解决这一问题，不得不到多个认证服务机构进行重复认证，这样一来不仅增加企业的认证成本，也影响商业活动的效率。 其次，利用创新技术手段，对现有的电子认证服务进行改进。例如，近年来多家证券公司推出了网络开户服务，证监会要求网络开户的用户必须安装指定的第三方认证机构的数字证书进行电子认证，但是在实践中，由于网络拥堵或第三方认证机构自身存在技术缺陷，可能造成较差客户体验。所以，在实践中应当结合电子认证的应用成本及客户体验等因素，提升电子认证技术水准。 因此，互联网金融的发展对电子认证提出了新的挑战，电子认证技术需要适应这一新的发展形势，进一步降低电子认证的应用成本、提高认证的便捷性和客户体验度。 (四)互联网金融中的电子合同法律效力问题 根据法律规定，合同有书面形式、口头形式和其他形式，书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。《电子签名法》第二条规定：“数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”电子合同则是指当事人通过信息网络以数据电文形式传达的设立、变更、终止民事权利和义务的协议。互联网金融中电子合同订立均遵守合同法一般原则，但是，电子合同同传统合同相比，在要约、承诺、成立和生效等方面均存在明显的区别。 (五)电子合同中的要约和要约邀请问题 按照我国《合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”鉴于互联网金融交易的广泛性、复杂性的特点，互联网金融企业在其网络平台发布的产品广告属于要约还是要约邀请，需要结合当事人主观意志、产品具体内容、交易习惯等因素综合判定。如果互联网金融企业发布的产品广告细化到产品的价格、数量、类型、期限、结构模式、资金投向、风险提示等产品服务的具体确定的内容，并且附有电子订单或电子合同等相关文件，我们认为这样就符合了《合同法》规定的要约的法律特征，此时的广告应当被视为要约。 (六)电子合同中要约和承诺的到达问题 我国《合同法》对要约和承诺的生效采取“到达主义”。另外，《电子签名法》第十一条规定：“数据电文进入发件人控制之外的某个信息系统的时间，视为该数据电文的发送时间。收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为该数据电文的接收时间；未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为该数据电文的接收时间。当事人对数据电文的发送时间、接收时间另有约定的，从其约定。” 互联网金融交易中，一般是通过互联网完成电子合同的缔结和资金款项的划转，再通过线下方式接收商品或提供服务，整个线上交易过程通过平台进行，对于当事人来说，平台即是双方指定的特定系统，要约的发送和到达均是通过这个平台完成。互联网金融中会出现多个平台同时介入的情况，例如，在电商平台上销售保险产品时，往往会存在电商平台和保险公司官方网站两个平台，这种情况下判断哪个平台是指定特定系统比较困难。我国法律需要对接收数据电文的特定系统做进一步的规范，对数据电文的范围也需要做详细界定。 (七)电子合同中“点击”行为的法律效力问题 在互联网金融业务中，电子合同多以网络服务提供商发布要约、网络用户以“点击”行为确认承诺的方式存在。我国法律并未明确的规定电子合同中的“点击”行为是否具有合同法上的承诺的法律效力。从合同法的一般原则看，《合同法》第十条规定当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。有学者指出，“协议条款可以被视为要约，而点击行为可以被视为以行为构成承诺。通过点击行为订立合同已成为可能，点击行为可以被视为该条中的‘其他形式’。”在我国司法实践中，部分地区法院根据合同法的一般原则确认“点击”行为的法律效力。例如2011年浙江省杭州市滨江区人民法院在审理“浙江阿里巴巴小额贷款股份有限公司诉郑国华借款合同纠纷案”中确认了“点击”行为有效。 采用“点击”确认形式的电子合同，实质上属于格式合同的范畴。按照《合同法》规定，提供格式合同的一方具有就合同条款进行合理提示的义务。但如何才能尽到合理的提请消费者注意的义务，本身并没有固定的答案。作为互联网金融行业，首先要站在消费者权益保护的角度进行全面提示，其次应当从消费者体验的角度出发做到人性化提示。例如，一些网络服务提供商提供的合同冗长、字体细小、逻辑混乱，阅读和操作极不便利，甚至有些网络服务提供者简单的将合同链接在网页不显著区域，消费者无需点击任何按钮，只要进入下一个网页即可视为阅读同意合同内容。很明显，上述方式都不符合合理提示义务的要求。“在合理形态方面，显而易见的形态应达到足以引起用户充分注意的程度。尤其是那些减轻、免除网络平台服务商责任，加重用户责任、排除用户主要权利的内容，还应采用特别提醒方式，如加大字号、改变字体、加框、加粗、下划线等。”在点击合同的操作步骤方面，应当做到设立独立、明显的步骤，要求消费者明确作出同意或者不同意的意思表示，保证消费者对电子合同有足够的认识和了解。 三、互联网金融中的电子数据证据问题 电子合同存续的整个过程都是通过电子数据的形式完成、记录并保存，一旦产生争议和纠纷，甚至进入诉讼仲裁阶段，电子数据是证明合同订立、履行过程最为直接的证据。因此，电子数据证据的重要性不言而喻。 (一)电子数据证据的概念 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十六条规定：“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。”我国三大诉讼法也均将电子数据证据列为法定证据种类之一，明确了电子数据证据在诉讼中的合法地位。 (二)电子数据证据存在的主要法律问题 1、电子数据证据认定规则中的“原件”问题 按照我国现有民事诉讼证据规则，当事人应当向法院提供原件或原物。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“《若干规定》”)第二十二条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。”按照这一规则，最初生成电子数据及其首先固定的存储介质，才是电子数据证据的原件，其他形式的证据都是复印件。但是，《电子签名法》第五条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：(一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；(二)能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”按照这一规则，只要所提供的材料在内容上能够满足以上要求，就视为电子数据证据的原件。 由上可见，对于证据原件的认定规则，《若干规定》与《电子签名法》是不一致的，前者是从载体的角度判断是否原件，后者是从内容的角度判断是否原件。这就造成了电子数据证据原件的认定困难。因此，“应当尽快完善我国的电子证据立法，对电子证据的适用范围、采纳条件、可采性原则等作出明确规定，以满足社会需要”，特别是应注意完善电子数据证据中原件的认定规则。 2、电子数据证据的存储、提取及举证的问题 实践中，互联网金融企业在业务中积累的电子数据，基本存储在本公司设备中。企业没有专门借助第三方机构存放电子数据，也没有建立系统规范的操作制度。在一些网络借贷诉讼案件中，电子数据证据往往存储在第三方中介平台，当事人无法拿出完整的电子数据证据证明基础交易的事实，增加了因举证不能而导致败诉的风险。在证据的提取方面，一些企业没有采取特定措施固化电子数据，导致提取证据时存在程序瑕疵而不被采纳的后果。 为了解决以上问题，市场上出现了一些互联网企业利用云存储技术对外提供电子数据的存储和保全服务，即搭建全流程的电子数据事前司法鉴定和公证体系。还有一些互联网金融企业尝试利用电子认证机构和时间戳机构提供的专业服务对电子数据证据进行固化、采集和提取，国内也有法院判例支持了这一做法，但是这种技术多运用在知识产权侵权案件中，并且应用成本较高，能否在互联网金融中得到广泛应用还尚待检验。 3、电子数据证据的鉴定与公证问题 在诉讼过程中，为了提高电子数据证据的证明力，法院可能要求当事人对电子数据证据进行司法鉴定或公证，或者当事人主动申请司法鉴定或公证。但是，就电子数据证据的事后鉴定和公证而言，并不能彻底解决电子数据证据的真实性问题。例如，在审判实践中，电子数据证据公证出现下列瑕疵时，法院对公证结论将会不予认可：一、缺乏对电子数据证据原始载体的确认和清洁性检查；二、公证对象缺乏全面性，导致公证结论不足以支撑待证事实；三、使用不为公证人员所控制或客观中立的硬件进行公证操作；四、公证的操作过程和结果未在公证文书中完整体现。 (三)互联网金融中电子数据证据的实践 如何形成一个完整、有效、系统的电子数据证据链，是电子合同纠纷中最为核心的问题。而上述电子数据证据链的形成，依赖于可记录电子合同真实主体与内容，具有证据存管、电子认证等功能的电子合同缔约系统。 市场上逐步涌现出专门从事电子合同缔约及其辅助服务的第三方机构，主要分成三种类型：一是电子认证服务机构和时间戳服务机构；二是专门的从事电子合同缔约服务的互联网企业；三是专门从事电子数据证据存管和证明服务的机构。 但从实践中发现，互联网金融企业引进上述第三方机构的案例较少。究其原因，主要有以下三个方面：第一，互联网金融与第三方机构提供的服务存在一定冲突，如互连网金融追求便捷、普惠，而第三方机构的服务成本往往较高；第二，金融大数据是互联网金融的核心竞争力与命脉，但第三方机构是否具有充足的能力保证金融数据的安全尚待检验；第三，从整体来看，互联网金融是新兴业务，发生争议毕竟是小概率事件，即使发生争议，争议焦点也不总是集中在电子数据证据的真实性上。对于一方在争议案件中提交的电子数据证据，即使未经司法鉴定、公证，也未采用电子认证、时间戳等技术措施，在对方无强有力反证的情况下，只要电子数据证据不是孤证，能和其他证据一并形成完整有效的证据链，就可能被裁判机关采信。 综上所述，一方面，我们呼吁国家通过完善法律法规，为电子数据的存储、取证、举证、质证等问题指明方向；另一方面，作为互联网金融企业，应当结合自身需求，审慎选择第三方合作机构，同时，主动检视自身电子合同缔约系统，不断弥补系统漏洞，完善系统功能。 引用法条： [1]《中华人民共和国合同法》 [2]《中华人民共和国合同法》 [3]《中华人民共和国合同法》 [4]《中华人民共和国合同法》第三十二条 [5]《中华人民共和国电子签名法》第二条 [6]《中华人民共和国电子签名法》第五条 [7]《中华人民共和国电子签名法》 [8]《中华人民共和国电子签名法》 [9]《中华人民共和国电子签名法》 [10]《中华人民共和国电子签名法》 [11]《若干规定》第二十二条 [12]《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》 [13]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 [14]《关于国家行政机关和企业事业单位印章的规定》 [15]《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条 [16]《GA241-2000印章治安管理信息系统技术标准》 [17]《关于银行业金融机构远程开立人民币银行账户的指导意见(征求意见稿)》 |
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