我国刑法二百九十四条第一款规定，组织、领导和积极参加黑社会性质组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；对其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘投或者管制。本条对参加黑社会性质组织者的类型规定了三种：组织者、积极参加者，其他参加者，这三者的认定都必须以构成一般参加者为基本要素。故而，司法实践中如何认定此种犯罪的参加者便显现出意义。本文拟从三方面展开论述。
一、参加者的认定须以认定黑社会性质组织犯罪为前提
既然是黑社会性质组织犯罪参加者的认定，则当然要求有黑社会性质组织的存在。从司法认定的角度看，如果黑社会性质组织犯罪都不能得到确证，则所谓参加者认定的问题就成了无源之水。根据我国的刑事立法状况，认定黑社会性质组织犯罪可以援用的法律渊源有：《刑法》二百九十四条、最高法院2000年12月5日发布的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律问题的解释》、２００２年４月２８日《全国人大常委会关于刑法第二百九十四条第一款的解释》，上述司法解释和立法解释分别对《刑法》二百九十四条规定的黑社会性质组织特征作了不同的解释，通说认为，司法解释为“四特征说”，即：1、组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有比较严格的组织纪律；2、通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；3、通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；4、在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会秩序。立法解释对第三特征“非法保护”没有作硬性的规定，所以在司法实践中一般被称之为“三特征说”，在法理上，立法解释的效力要高于司法解释，因此，以“三特征说”认定黑社会性质组织犯罪基本上妥当的。理论界一般将上述三特征概括为组织特征、经济特征和行为特征。
我们认为，当前司法实践中在认定黑社会性质组织犯罪时应当重点审查组织特征和行为特征，理由是：第一、所谓经济特征并没有明确的标准，即何种规模或是何种数量的财产方可以称为有一定的经济实力，缺乏实际的可操作性。实践中有一种观点认为所谓一定的经济实力必须要有自己的经济实体，从事一定的经营活动方能认定为“有一定的经济实力”，我们认为这样的理解缩小了认定的范围，且没有法律根据；第二、这一特征与针对涉黑组织要“打早打小”的刑事政策不符合。所谓早或是小，在经济特征上的体现就是经济实力小或是经济实力不明显，尚没有形成一定的规模。比如，某团体利用开设赌场赚取一定的利润，但刚开张没几日即被公安机关侦获，该团体在组织特征和行为特征上表现明显，对此种团体我们认为仍宜认定为涉黑性质组织。其实这样的做法与学界一种所谓“两特征说”（即组织特征与行为特征）也基本上是相符的。①
值得注意的是，无论是是两特征说、三特征说还是四特征说，组织特征都成为涉黑性质组织认定的首要特征。这一特征要求“组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有比较严格的组织纪律”，由此可以发现涉黑组织的认定是建立在对组织成员状况认定的基础之上的。于是，便有人怀疑，参加者的认定是否应当在涉黑性质组织认定之前即予以确认。我们认为，这实际上是一种误解，在认定涉黑性质组织是否成立时，尚不能承认组织的成员即具有参加者的身份，他们仅仅只能作为某一组织的成员来对待。例如，一些人成立了某一组织，订立了章程，但是没有进行任何违法犯罪活动，此时，这一组织就不是涉黑性质的组织，其成员当然就不是涉黑性质组织的参加者了。之所以会有这样的解释，实际上是因为对涉黑性质组织的司法认定是一种事后的、宏观性的认定，其基于这样的步骤：由成员的结构初步判断是否有组织结构的存在，如果没有组织结构的存在则无须进入下一步骤，如果有组织结构存在，则进一步判断是否有行为方面的特征和经济方面的特征，如果没有则无须进入下一步骤，如果上述特征都具备，则可以判断组织的性质为涉黑性质，于是再由组织的性质定性成员的性质。从这样的判断过程中，我们可以将一部分组织体的成员过滤，例如，某乙加入某一组织，在该组织尚未进行违法犯罪活动时，即主动离开该组织，成员乙就不能认定其为涉黑性质组织的参加者。
二、参加者的认定须有加入组织的行为
我们认为，所谓加入是指主动或被动地接受组织的约束。这样的约束在司法实践中通常表现为一定的“帮规”或“约定俗成”。加入在形式上分为主动加入和被动加入，主动加入表示行为人主观上有积极的意思表示，被动加入则表示行为人主观上没有积极的意思表示，例如最高法院关于涉黑的司法解释规定了胁迫的方式，其实质就是被动加入的表现。因此，在实践中判断行为人是否加入组织就是要看行为人是否受到相关“帮法”的约束，如果只是偶尔参加了涉黑组织的一些具体违法犯罪活动，但并没有主动或被动地接受组织规程的约束，则不宜认定为参加者。
对于参加者加入组织行为的认定成为问题的是：行为人加入时是否要求主观上明知此组织即为黑社会性质组织。对这一问题，实践中有观点认为，行为人在加入组织时要求主观上明知该组织是涉黑性质组织。我们认为，这一观点值得商榷。理由是：第一、违背了司法认知的规律。对涉黑组织的司法认定是事后的、综合的过程，是以组织、行为、经济等特征来表征组织存在的过程。申言之，行为人加入组织的形式是证明涉黑组织成立的手段之一。这是因为，一般来说，一个组织从产生之日起不会自动生成为涉黑性质组织，必然经由一定的积累，才可能性发展为涉黑性质的组织。如果将加入时主观上的明知作为认定的要件，就可能不当地缩小了认定的范围，将一部分本该认定的涉黑性质参加者遗漏。例如：依上述观点，某乙在加入某一组织时即认定其为涉黑组织的参加者当然没有异议，但如果某乙在加入这一组织时，该组织尚不完全具备涉黑性质组织的全部特征，则某乙就可能被排斥在涉黑组织的参加者之外。第二、与通行的刑法理论不符。对涉黑组织性质的认识其实是对违法性的认识，上述观点要求参加者对行为的违法性有认识。而从我国刑法规定来看，犯罪故意的认识内容是明知自己的行为会发生危害社会的结果，即只要求对其行为的社会危害性有明确的认识，并没有规定要求对行为的违法性有明确的认识。②对于某些处于萌芽阶段的涉黑性质组织，就是司法机关作为专业机构在认定时都会产生很大的分歧，所以以此作为认定参加者的主观方面是不妥当的。
我们认为，对涉黑组织参加者的定性不需要考虑其在加入组织时的主观方面，正如前文所述，参加者的司法认定与参加者构成要件的表述是完全不同的逻辑进路。如有些组织起始阶段并不是以违法犯罪为目的，只不过后来组织的性质在发展中起了转化，此时我们就很难从技术的层面上确立一个时间上的点来作为组织性质的分水岭，因为司法不可能精确地做到当涉黑性质组织刚则齐备要素时就被第一时间审判，对此我们只需考虑纯物理意义的加入行为就足够了，因为这样的加入行为是事后的刑法评价中才能确定意义。例如，某乙加入某一组织，该组织发展成为黑社会性质组织之后，则某乙当然成为黑社会性质组织的参加者了，而某乙在加入组织时可能就是合法加入，无法用刑法来评价，而一旦组织的性质被确定，则前期加入的行为就自然延伸到涉黑性质组织之中，也当然具有了刑法评价的意义。
三、参加者的认定须有一定量的违法犯罪活动
最高法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律问题的解释》第三条第二款规定，对于参加黑社会性质组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。有学者认为，这一规定对于分化瓦解黑社会性质组织，贯彻“惩罚与教育相结合”的精神，具有一定积极意义，但直接作这种规定，似与法律规定相违背。③这是因为，我国刑法理论界一般认为，黑社会性质组织犯罪是举动犯，举动犯是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪。④既然行为人的一着手便构成犯罪的既遂，那对参加者的认定就无须建立在须有一定量的违法犯罪活动的基础之上。但这样的观点受到了质疑，有论者主张，在区分行为犯的既遂与未遂时也必须从实质上考察其行为对法益的侵害程度，而不能简单地得出“一着手就既遂”的结论。⑤我们认为，后一种见解是妥当的，因为刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害与威胁法益，没有侵害与威胁法益的行为，都不得作为犯罪处罚。⑥之所以有论者认为参加黑社会性质组织罪只要一参加就既遂，主要是因为他们将黑社会性质组织的认定与传统黑社会组织的认定雷同化了，正如本文一直强调的是，黑社会性质组织犯罪是一种事后的、以手段证明目的的犯罪形式，从现有公布的案例来看，基本上没有从成立伊始就被定位为涉黑性质组织的，而在传统的黑社会组织认定则可能有这样的情况，如境外为公众所知的黑社会组织在中国境内发展组织，其从成立初始就有可能被认定，正是由于涉黑性质组织与黑社会组织有特征上的差异，所以导致了其在认证方式上的差异，要注意加以甄别。
具体到涉黑组织犯罪参加者的司法认定之上，我们认为需要有一定量的违法犯罪活动作为定性的要素，主要是基于以下方面的考量：第一、涉黑性质组织犯罪的认定必定要依托于组织成员行为特征的认定，而一定量的违法犯罪活动是组织成员行为特征的体现，因此，从这一层面上看，如果参加者没有行为，就不能实现整体评价组织的涉黑性质；第二、一定量的违法犯罪活动代表了法益侵害的程度，如上文所述，涉黑性质的组织有一个起步和发展的阶段，一部分行为人在加入组织时，组织并不具有认定涉黑性质的条件，他们的加入行为也并没有侵害法益，而法益侵害又是犯罪的本质，所以此时就不能认定他们是涉黑性质组织的参加者；第三、解决了实务中证据认证的困难问题，如果行为人仅仅有加入组织的行为，而且这样的加入是一种松散型的，不易被证明的，此时以实施违法犯罪活动为要素，则可以从一个侧面反证其加入行为的存在。
接下来的问题是，笔者所主张一定量的违法犯罪活动，这其中“量”应当如何理解，最高院的司法解释并没有规定，我们认为，如果行为人参加的是有组织的犯罪行为，则以一次行为为已足；如果行为人参加的是有组织的违法行为，则可以参照其他司法解释的规定，以多次行为为已足。
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