| 问题 | 被害人承诺的行为的效力根据 |
| 释义 | 被害人承诺为什么能够成为违法性阻却事由，学者们提出了各种不同的学说：② （1）法律行为说。该说认为，被害人的承诺是在法律范围内的处分个人权利的法律行为。被害人的承诺意味着被害人给与行为人一定的进行损害行为的权利。这一说类似于民法中的法律行为，但是民法和刑法分别代表典型的私法和公法，刑法中的参照民法以意思表示为中心的法律行为而建立的法律行为说很难解释个人意思对国家法律秩序的违反何以具有合法性。 （2）利益放弃说。这种学说认为，违法性的本质在于利益之侵害（有些近似于社会危害性）。被害人的承诺表明被害人放弃了他所支配的利益，因此对该利益的侵害不具有违法性。该说又包括两种观点：①利益侵害说。认为违法性的本质在于利益侵害。②法益侵害说。认为违法性的本质在于法益侵害。按照此学说的解释，承诺导致利益（法益）的放弃，那就不仅仅是对侵害人的承诺，因为该利益（法益）已经不存在，任何人得以任何方式“侵害”之。这显然是不可能的。由于被害人承诺的行为必须严格按照被害人的承诺来进行，与其说是被害人放弃利益，不如说是在原来利益之上设定了某种“权利”。 （3）法的保护放弃说。此说带有自然法学派的社会契约色彩，认为个人利用国家来对法益进行保护，而个人一旦承诺放弃此保护，国家自无干涉的必要。该说没有说明个人承诺的限度，没有说明在何种范围内个人的承诺是值得法律肯定的、个人放弃法律保护与法律强行保护的界限何在。 （4）目的说。此说认为，被害人的承诺是根据法所赋予被害人的法益处分权而作出的，只要基于被害人承诺的行为系以适当手段达成国家所承认的共同生活目的，行为就阻却违法。李斯特认为，目的性即合乎国家要保护的公共福祉、社会秩序等有关伦常道义的法的合理性、目的性。 “法益均衡理论”、“无因管理”、“可能之同意”、“受害人利益”等，只有产生于“目的理论”的合法化原则范围内才有有限的价值。 目的说实质上认为被害人的承诺的正当性的必要条件是“符合国家目的”，即对社会有利。我对此持不同看法。 （5）社会相当性说。此说以社会伦理的秩序说明阻却违法的根据。认为依被害人承诺而实施的行为具有社会相当性，因此阻却违法。 （6）利益衡量说（法政策说、个人自由说）。该说以自由的价值为前提来论述被害人承诺阻却违法的根据，认为被害人放弃自己的利益是行使其人格自由权利的表现，利益主体行使自己的人格自由权利的行为（被害人的承诺）本身是一种最高的利益。这种理论最后为我所赞同，但要与另一种形似神不似的“个人权利说”相区别。俄罗斯刑法学界不承认被害人承诺的行为的正当性，其论述正当防卫、抓捕罪犯的行为的正当性时指出“……是以行使个人权利为依据的。……如生命权、人身不受侵害权、住宅不受侵害权、个人财产权等。”①我们不难品味出：此处行使个人权利的前提是于社会整体有利，说到底，国家秩序仍然凌驾于个人自由之上。这种个人权利是脆弱、无趣的。 本来我对于被害人承诺的理论根据有以下认识：被害人的承诺并不是私人意志的体现，其之所以在刑法上有意义，只是基于国家的授权，即公法性是被害人承诺的理论来源。当我将被害人承诺的行为完全视为公权力本身的延续时，推出了理论上让自己满意的结论。例如：被害人的承诺是一般无效的，它的个别的有效性需要国家法律的个别认可；被害人的承诺导致的损害行为并不是对国家法律秩序的违反，反而正是完全符合法律规定的、对国家法律秩序的尊重，因此被害人承诺的行为具有阻却违法的效力。正如黑格尔所说，法律惩罚犯罪人并不是对他个人意志的否认，而是对他的尊重。在黑格尔那里，个人的意志已经被物化成了刑法的规定，仿佛是先有国家意志，然后有个人意志，个人的意志只是国家权力的表象。这种理论是可怕的，最直接的结果是国家权力的膨胀——所导致的法西斯主义。 我意识到，其实学者不仅仅是真理的挑战者，特别是人文学者，伦理上的责任和真理探索的责任同等重要，甚至更加重要。黑格尔的国家意志的哲学，现在在理论上还是美妙的，但是带给了人类巨大灾难（当然，理论本身不是主要的，在强大的强盗面前，书生只不过自主或者身不由己的成为工具罢了。但是这并不否定学者的伦理责任和良知） 于是，我放弃很是自得的“法律秩序说”这一想法，重新思考被害人承诺行为的效力根据。我认为，被害人承诺之所以阻却违法，正是刑法的一种自我修正。因为公权力的本身有不完善性，比如滞后性、不够灵活等，（不管公法还是私法，都同时具有公法和私法的属性，公法中的私法性或者私法中的公法性在特定的时间、场合会起补充、辅助作用，有时还会是很重要的作用）需要自力救济作为补充。被害人的承诺在本质上正是个人意志对公权力的限制。在民法里，具有完全民事行为能力的个人被认为是自身利益的最佳判断者，在刑法领域，个人的意志受到排斥，但并非完全不存在。特别是社会法学派兴起之后，刑法学界开始注重对犯罪人的研究，犯罪人取代犯罪成为刑罚的对象，刑罚更加个别化，犯罪学、被害人学等新兴学科方兴未艾。个人意志、自由开始在刑法一定范围内具有效力。这种效力是个人自由本身的效力，而不是刑法授予的效力，刑法认识到这种效力，并且在刑法上承认这种效力。厘清“授予”和“承认”的区别在刑法上有意义。它们会澄清被害人承诺的行为是一般有效还是一般无效。我的观点是：被害人承诺的行为是一般有效的，即被害人的承诺一般性地阻却违法（只有被害人能承诺，隐含的范围是个人处分的权力范围）。只有当刑法对某种个人法益（比如生命、身体健康）特别地加以保护（这其实是国家对私人的合理侵犯），或者在理论上将某些个人法益上升到公共法益的程度，这时候的被害人对这些法益的承诺才不能阻却违法。 罪刑法定原则——这一刑法史上最为著名的原则——说明刑法是在一般允许的社会生活中的特别禁止。可惜我们在刑法的统治下生活得太久，渐渐忘了个人与社会的本末关系。刑法的大多数内容是对社会整体的保护，同时小部分是对个人权益的保护。虽然社会契约不过是个美丽的空中楼阁，但是从人类社会的发展历史来看，确实存在从私力救济到公力救济的演进过程。现实生活中，广泛存在公事私了的现象，中国特有的乡土社会的人际关系更使得即使在刑法领域，个人自由也比国家权力有着更为一般的基础。我这样说并不是要否定罪刑法定原则，而是认为罪刑法定原则的根本意义在于限制而不是扩大刑法的适用，即现在时髦的词“刑法的谦抑性”，被害人承诺所起的作用大抵是一致的。另一方面，承认被害人承诺的行为的正当性并不会放纵犯罪，这里还得回到价值的讨论来。就我个人而言，被害人承诺中的个人自由得到的尊重高于社会整体的物质利益受到的损害，以至于这种侵害行为不具有“社会危害性”。进一步，“自由”和“权利”也是值得探讨的问题，权利的各种本质的学说至少可以有三种代表：个人的自由、国家的保护和限制以及利益。我否认权利的利益性，有限地承认其法律属性，赞同其个人自由属性。进一步的讨论已经不是本文所能及了。 |
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