| 问题 | 商标犯罪的司法认定 |
| 释义 | 我国刑法中涉及注册商标的犯罪共有三个：假冒注册商标罪（第二百一十三条）、销售假冒注册商标的商品罪（第二百一十四条）和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪（第二百一十五条）。下面结合司法实践，对这三种犯罪的认定问题进行探讨。 一、如何理解"在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标"笔者认为，合理界定"相同"的含义，需要从注册商标的功用，以及刑法设立假冒注册商标罪的目的作解释。注册商标的目的，一方面在于有利消费者作出抉择，另一方面在于维护商品生产、销售者的产品声誉；刑法设置假冒注册商标罪的目的，在于惩治严重侵犯注册商标专用权的行为。因此，这里的"相同"应作广义的理解：两个商标在读音、外形，意义方面基本相同的，也应认定为"相同".因为"完全相同"，在事实上就只限于将他人注册商标标识捡来、窃来，或者商标标识制造者非法提供的情况，作这种理解显然不符合刑法保护法益的目的。而且，消费者在购买商品时，不可能携带真正的注册商标去进行比较，他只能凭记忆或者印象选购商品。要求假冒注册商标罪罪状中所言"相同"只能是完全相同，是没有理论和实践根据的。 因此，对于认定注册商标是否相同，只能以消费者的通常识别能力为准：对于大多数消费者来说，容易发生混淆、产生误导的，就可以认定为与注册商标"基本相同".比如凤凰牌自行车商标中凤凰图案的尾巴上的羽毛是12根，如果行为人只是把羽毛的根数做成13根或11根，这种差别不可能使消费者分清，应当认定为基本相同，从而构成假冒注册商标。 二、假冒他人的服务标记及在同种商品上使用相同的装潢，是否构成假冒注册商标罪服务标记，是指金融、运输、广播、建筑、旅馆等服务行业为把自己的服务业务同他人的服务业务相区别而使用的标记。《商标法》第四条第二款规定："企业、事业单位和个体工商业者，对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册？quot；同条第三款规定："本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。"由于《商标法》的上述规定，引起值得研究的问题是：对于未经注册服务商标所有人许可，在同一种服务项目上使用与其相同的服务商标的，可否依照刑法第二百一十三条的规定定罪处罚？理论上有学者持赞成意见。但在我看来，这种行为不宜认定为犯罪。这涉及到怎样理解刑法和相关法规的关系问题。《商标法》"本法有关商品商标的规定，适用于服务商标"之规定，仅应具有商标法调整范围内的效力；未经所有权人许可，在同一种服务项目上，使用与他人注册的服务商标相同的商标的，虽然也是假冒注册商标行为，但即使情节严重的，也不构成假冒注册商标罪。 同理，在同种商品上使用相同的装潢也不构成犯罪。当然，如果商品的装潢是作为注册商标的组成部分，行为人在同种商品上使用与该装潢相同的装潢的，达到情节严重的标准，应当认定为假冒注册商标罪。 三、如何理解销售假冒注册商标的商品罪的构成要件 1.对"假冒注册商标的商品"的理解对于"假冒注册商标的商品"的理解是以《商标法》第三十八条为依据（即未经注册商标所有人许可，在类似商品上使用与他人注册商标相同或近似的商标的商品），还是以刑法第二百一十三条为依据？笔者认为，未经注册商标所有人许可，在类似商品上使用与他人注册商标相同或近似的商标行为，本身不能成立犯罪，却要求销售这些假冒注册商标商品的行为按照刑法第二百一十四条定罪处罚，显然是解释不通的。 2.对本罪主体的理解即假冒注册商标的犯罪人，销售自己假冒注册商标的商品，是否构成本罪？笔者认为，本罪的主体不应包括假冒注册商标的犯罪人本人。如果销售自己假冒注册商标的商品，只成立假冒注册商标罪。因为从本罪的罪状描述——"明知"这一要素来看，本罪仅限于行为人从他人处获取假冒注册商标商品的情形：对于假冒注册商标的犯罪人来说，其对自己假冒注册商标的商品，没有必要强？quot；明知"问题。 3.如何理解"明知"在司法实践中，如何确认和断定"明知"，是个极为复杂的问题。因为人的心理活动是一种异常复杂的活动，有时除了本人陈述外，很难揭示它的真相。1994年11月22日国家工商行政管理局发布了《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》，该通知第六条列出了6种情形，以判定行为人是否"明知".除此之外，笔者认为，有证据证明行为人曾被告知所销售的是假冒注册商标商品的，或者根据行为人本人的经验和知识，知道自己销售的是假冒注册商标的商品的，也可推定行为人明知。 四、共犯和罪数问题 1.共犯问题涉及注册商标的三个罪名经常涉及共犯问题。这里重点讨论销售假冒注册商标的商品者，可否与假冒注册商标者构成共犯。有一种观点认为，如果销售者事前与假冒注册商标的行为人有通谋，销售者实际上是假冒注册商标罪的共犯。笔者认为，刑法对销售行为作独立罪名的规定，是一种特别规定。无论是否事前有通谋，都应当以销售犯罪定罪处罚。刑法把共犯行为独立为罪的这种特别规定相当之多。例如，帮助走私、贩卖、制造毒品的人运输毒品的，由于运输毒品罪独立为罪名，对行为人也不能以走私、贩卖毒品罪的共犯定罪处罚。 2.罪数问题在罪数问题中，最突出的就是生产、销售伪劣商品犯罪与假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪的竞合问题。如行为人生产、销售的商品既是伪劣商品，又是假冒商标的商品。这种情况应当从一重罪处罚还是实行数罪并罚？理论上存在着激烈的争论，实践中的做法也不一致。笔者认为，这种情形不属于法条竞合，因为相关法条之间没有必然的构成要件的重合或交叉（生产、销售伪劣商品的构成中，作为对象的伪劣商品未必是假冒注册商标的商品），而完全符合想象竞合犯的特征，即行为人生产、销售假冒伪劣商品应视为一个行为（假冒注册商标仅仅是整个行为的组成部分），该行为在形式上同时符合数个犯罪构成，是观念上的数罪，而不是实质上的数罪。对于这种观念上的数罪，应择一重罪从重处罚。 |
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