| 问题 | “典权存废论”专题手记 |
| 释义 | 本期专题共选取了以下五篇文章作为探讨的理论背景：米健教授的《典权制度的比较研究——以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象》(下称“米文”)是典权研究领域中欧比较法研究的力作，通过将典权与德国的担保用益或利用质押，以及法国与意大利的不动产质进行比较，主张保留典权。刘保玉教授等的《典权、传贳权、不动产质权之比较——兼论中国物权法上规定典权的必要性》(下称“刘文”)将典权与韩国的传贳权及日本的不动产质权进行比较，建议规定用益性和担保性并重的典权。王全弟教授等的《典权制度比较研究》(下称“王文”)则是对中、台、韩两国三地典权制度的相互比较，认为不能一味强调所谓之传统要素，应当重新检讨原有权利义务内容诸如回赎权及找贴等制度，及法律结构之合理性。以上三篇文章基本涵盖了典权制度与其他法域类似制度的比较法研究。马新彦教授的《典权制度弊端的法理思考》(下称“马文”)是一篇较早的从法理角度反思典权弊端的重要学术文献，张新宝教授的《典权废除论》(下称“张文”)则可谓是对典权废弃论观点的全面总结。 这五篇文章，也正好代表了学界的五种声音：米文持“传统保留论”，刘文和王文都是“改革论”，但又有不同。刘文侧重于“担保用益并重”的改良，而王文则注重“回赎找贴”的改革。马文除了对典权弊端的分析，实际上是持“不动产质替代论”，而张文，正如标题所说，则是全面的“典权废除论”。可见，学界对于典权的态度是复杂而不统一的。 典权存废的问题，实质是是否规定物权性质的典权问题。尽管最高人民法院和各政府相关机构针对典权出台的司法解释和其他规定大多在90年代初期之前，作为一种对不动产，特别是房屋的用益方式，在现实生活中是大量存在的，只不过没有冠以典权之名罢了。城市房屋的大量私有化和住房改革，已经创造出了许多和典权具有相同实质的房屋用益方式，再揪住典权的传统性作为探讨的基础已经不具有现实意义。是否用典权来规范这些新的用益方式，以物权方式抑或债权方式，不仅仅是一个理论问题，而且还是一个政策问题。正如杨立新教授所说，评论《物权法》草案，最有意思的莫过于看看典权了。物权法颁布在即，认真的思考典权的存废问题，或许更多的是具有理论上的慎思谨行之意吧。 欢迎大家到中国民商法律网BBS的“法家谈理暨明德民商法研习社专版”参加专题讨论。 |
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