| 问题 | 居住权：虚而不实的“制度创新” |
| 释义 | 物权法上的居住权在我国是一个相当陌生的概念。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第二十七条第三款规定，离婚后，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者是房屋的所有权。但该解释中的居住权主体是特定的，仅限于夫妻离婚后的一方，并不具有普适性。全国人大法工委物权法( 征求意见稿)首次以法律草案的形式对居住权进行了规定，从而引起学界和普通百姓的热烈探讨与广泛关注。此后的物权法草案对其更为青睐，条文有增无减，足见立法者对这一新制度的浓厚兴趣。然而，就目前来看，我国对“居住权”这个词的使用极为混乱，理解不一。[1]可以说，这些都不是物权法上的居住权，与传统意思上的居住权相差甚远。物权法草案以专章12个条文，规定了居住权的相关内容，将居住权纳入了我国的用益物权体系。这一“制度创新”在立法过程中引发了诸多争论。 一、居住权的源流 (一)罗马法时代的居住权。居住权最初起源于罗马法的人役权。所谓人役权是与地役权相对应的概念，是指为特定人的利益而使用他人之物的权利。罗马法上的人役权可归纳为以下四种：用益权，使用权，居住权，对奴隶和他人牲畜的劳作权。人役权的目的是为了保障特定人享受优惠，一般把完全享用某物作为生活依靠，而该物的所有权并未转让给他们。[2]用益权指无偿使用收益他人的物而不损坏或者变更其物本质的权利。是为了照顾某一特定的人而设立的，它最迟在该人死亡时终止。使用权指权利人在个人需要的范围内，对他人的物按其性质加以利用的权利。两者的区别在于用益权包括使用及收益两种权能，而使用权仅是在个人需要的范围内使用他人之物。可见，使用权权利的范围较用益权为窄。居住权指非所有人居住他人房屋的权利。其产生远在其他人役权之前。设立该制度的初衷在于，随着“无夫权婚姻和奴隶的解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题，因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。”[3]居住权最初仅作为受遗赠人享受某种利益的事实，在人役权的规则形成以后，惯例上为了维护遗嘱自由的原则，尊重遗赠人意志，对旧有习惯未加改变，造成了居住权与前述使用权的差异，具体表现为，居住权不因使用者不行使或“人格减等”而消灭并且享受此项利益的人还可以把标的物出租。[4]可见，居住权实为变相的用益权和使用权，在地役权和人役权的二元结构体系中，居住权乃是用益权的下属概念。[page] (二)法典化时代的居住权。居住权制度肇始于罗马法，随着法典化时代的届临，在各国的民法典中展示了新的生命力。《法国民法典》移植了罗马法上人役权和地役权的二元体制，其对于非所有人因居住而使用他人房屋的权利，完全承袭于罗马法。法典第578～624条规定了用益权，第625～636条规定了使用权和居住权。其中第578条是用益权的概念：“用益权是指，如同本人是所有权人，享有所有权属于他人之物的权利，但享用人应负责保管物之本体。”通过第625～636条的规定我们可以看出，使用权是一种用益权;而居住权为使用权的一种，适用使用权的规则。从本质上看，使用权和居住权是效力上削弱了的用益权。所以在法国，居住权被称为“小使用权”，使用权又被称为“小用益权”[5]法典第632～634是对居住权的享有和行使的规定。《德国民法典》第五章“役权”中规定了地役权、用益权和限制的人役权。“和地役权相比，限制的人役权强调该权利为某个人利益，即为谋一特定的人设定的役权，而不是为了土地的利益;和用益权相比，限制的人役权具有只能在不动产上设立，而且只能为某一特定的人设立的特点。”[6]这一权利的主要形态为居住权。即“将建筑物或建筑物之一部分当作住宅予以使用，并具有排除所有权人之效力”的权利(法典第1093条)。此外，《瑞士民法典》、《意大利民法典》、《澳门民法典》等均专门规定了用益权、使用权和居住权。如《瑞士民法典》在“用益权及其他役权”中规定了居住权，并进一步说明“本法无相反规定时，居住权适用用益权的有关规定”(法典第776条第3款)。《澳门民法典》第三卷“物权”的第三编“用益权、使用权及居住权”，有关居住权的规定，与欧陆各国的民法典亦是一脉相承。 综上对罗马法以及欧陆各国民法典中居住权制度立法例的考察，可以看出，居住权在各国民法典中的体例安排基本上是一致的，其对权利义务的设计也无甚差异，不同的是，罗马法上的居住权在某些情形下可以出租，近现代民法典无此规定。一般认为，传统的居住权具有如下几个特点：一是居住权的客体具有特殊性。居住权是设立在他人房屋上的权利，在自己的房屋上不能设立居住权;但对房屋的理解不应当局限于房屋及其附属设施，任何能够用于居住的场所都可以成为居住权的客体。二是居住权的主体具有特殊性。居住权是为了特定的自然人的住房需要而设的，其主体范围是有限的，法人和其他组织不能享有居住权;而且居住权一般是基于婚姻、家庭关系而产生，源于赡养、抚养和扶养的需要，因而居住权的主体往往还具有一定的身份性。三是居住权的内容具有特殊性。居住权是一种特殊的用益物权，用来确保无房屋居住的人的生存利益，故而居住权人享有的居住权不能转让，不能继承;居住权人也只能把所取得的房屋用于生活需要，不能挪作他用。此外，居住权还具有无偿性、长期性、永久性等特点。[7][page] (三)西法东渐过程中居住权的式微 罗马法以来，居住权的功能没有发生根本的变化。尽管这一古老的制度存有缺陷和不足，近现代的大陆法系各国并没有将其抛弃，而是纷纷寻求解决的途径。如法国规定可以约定的方式设定权利义务;德国法创设了“继续居住权”等。然而，1893年以《德国民法典》为蓝本制定的《日本民法典》，却没有规定用益权、居住权等人役权制度。我国台湾地区民法典以欧陆各国民法典为参考而制，也没有居住权的规定。郑玉波先生认为《日本民法典》未设用益权等人役权的原因在于“人役一项该国无此习惯，且复有碍于经济制流通，故仅取地役权。”[8]制定《日本民法典》和我国台湾地区民法典时，用益权主要还是养老的功能，其养老之外的其他功能还没有得到发展和承认，日本和中国都是实行家庭(族)养老制度的，加之普遍缺乏家庭成员之间的平等、独立观念，故用益权等人役权在西法东渐的过程中难以移植存续。而制定于上个世纪90年代的越南、俄罗斯等国的民法典也没有居住权的规定，现今正在修订中的台湾民法典亦没有要增设居住权的趋势。因此，居住权的式微有其内在根源。 居住权一般存在于地役权和人役权共存的二元结构体系中，人役权包含用益权、使用权和居住权，它们之间是一种前者包含后者，层层递进的关系。抛开用益权而单独设立居住权是不可取的。如果没有完善的用益权的规定，没有用益权作为上位的制度为弥补和辅助，居住权难具可操作性。有学者认为，罗马法上设立人役权是为了照顾某些特定人的利益，旨在解决因严格的市民法而无市民资格的人获得土地利用的问题[9]。法德民法典以罗马法为蓝本制定，尽管规制人役权的现实需要已不迫切，但制度上的历史惯性和强烈的罗马法情结，使得近现代各国民法典中规定居住权更主要的是基于历史和传统的原因而非科学的原因。日本等东方国家在制定民法典时，严格市民资格限制已经打破，封建社会以来的一定家庭成员之间的养老育幼义务已得到了现代法律的认可，更为重要的是这些国家都远离了罗马法的直接影响，能够以理性的态度对待居住权，在没有役权二元结构体系的传统下，果断地舍弃了居住权等人役权制度。 二、对草案中居住权相关条文的质疑 物权法草案以专章共12个条文对居住权进行了规定。然而，草案中的居住权与传统意义上的居住权并不一致，且相当的空洞和带有缺陷性，如居住权的定义过窄、取得方式和消灭的情形规定得不够全面等。从居住权的本质及其应有的功能来看，草案中居住权的如下规定尤待商榷。[page] (一)居住权主体的适用范围。草案第191条规定：本章规定的居住权，不适用因婚姻家庭、租赁产生的居住关系。该条可以视为是对居住权主体的限制，也是居住权适用范围的问题。考察居住权之产生，即是为了特定的自然人的生活用房需要而设。在罗马法上，居住权设立的初衷在于满足家长亡故后家族内没有继承权和缺乏劳动能力的人的生活需要，因而居住权的主体具有一定的身份性。梁慧星教授也认为，法、德民法典最初规定居住权是为了解决男女不平等所带来的养老问题，丈夫死后，妻子没有继承权，财产只能归子女所有，为了解决母亲的居住问题才规定了居住权。目前国内的大多民法学者也认为，居住权主要是基于婚姻、家庭关系而产生，源于赡养、扶养和抚养的需要，与日常家庭生活关系密切;其权利主体往往是与房屋所有权人具有特定关系的自然人，如父母、离婚后暂未找到居所的一方、长期生活在家庭的保姆以及因生活困难而居住的亲属，等等根据物权法草案的讨论会上专家的发言，创设居住权主要是为解决三种人的居住问题即父母、离婚后暂未找到居所的夫或妻以及保姆。若草案规定居住权不适用因婚姻家庭及租赁产生的居住关系，那么，在这种情形下，居住权似乎是专为保姆及其他与房屋所有权人没有任何亲属关系的人而设。居住权作为人役权的一种，具有相当的封闭性和局限性，在我国社会主义市场经济发展的空间和现有的家庭制度框架内，本已难以有所作为，草案对其适用的范围加以这样的限制，就更使得居住权无用武之地。可见，这并不符合居住权设立的初衷，也不利于其发挥应有的功能。 (二)居住权登记才能生效不可取。草案第181条规定：设立居住权，应当向登记机构申请居住权登记。此谓居住权登记生效主义。若此，在登记前居住人已在他人所有的房屋内居住的，不具有居住权;双方达成居住的合意或者已经存在居住的事实但没有登记的，居住权也不成立。显然，这不利于保护居住权人的利益。 物权法上设立居住权，旨在对处于弱势地位的群体的住房问题给予有力的法律保护。因此立法上对居住权的规定，应从有利于居住权的设立、行使、处分的角度进行设计，充分考虑居住权设立、行使、处分的可行性和可操作性，因此，有必要对居住权采取登记生效主义进行反思和修正。首先，居住权若采取登记生效主义，必然会增加居住权成立与行使的难度，也加大了居住人维护和实现居住利益的成本，使居住人难以维护自己的居住利益，这不利于对居住人的合法利益提供周全的保护。其次，居住权是一种限制物权，是在他人的房屋上设立的为满足一方生活用房需要的他物权，其一旦成立，必然限制房屋所有权的行使，使得所有权人不能随意处分房屋。因此，在现实生活中，所有权人往往并不愿意办理居住权登记，如果规定居住权登记才能生效，因其缺乏可行性和操作性，将有可能在很大程度上使得所有权人不愿意在其房屋上设立居住权，反而影响甚至削弱居住人的居住利益。这与物权法草案规定居住权的立法初衷不相吻合，也无法充分发挥法律规制有关居住权利义务的调整功能。反而观之，若采登记对抗主义，即居住权不以登记为生效要件，可依当事人之间的意思表示来设立或者变动，如未经登记公示，则不能对抗善意第三人。这样既保护了居住权人的利益，又维护了交易安全，效果显然优于登记生效主义。[page] 三、居住权在当代中国欠缺必要性 许多学者认为，物权法中写入居住权具有积极意义，如保护弱者、弘扬互帮互助的社会主义道德风尚，实现对房屋利用的最大化，等。前已述及，在物权法草案的讨论会上，专家认为创设居住权主要是为解决父母、离婚后暂未找到居所的夫或妻以及保姆的居住问题。且不论草案明确了居住权“不适用因婚姻家庭、租赁产生的居住关系”，即便是上述居住权的立法原由，笔者认为，深入分析我国的国情及我国物权法的现状，居住权在现有的物权法制度框架内无法发挥其应有的作用。 (一)规定居住权不适合中国的国情。居住权与传统的用益权相比，具有特殊性，其功能横跨了物权法、婚姻家庭法和社会保障法，甚至可以说在婚姻家庭法和社会保障法中的体现比物权法中更为明显。居住权的主要目的在于解决住房、养老等社会福利问题，且多发生在家庭成员之间。中国历来就有家庭成员互相扶助以及赡养老人的传统美德，婚姻法、妇女权益保障法和继承法等也都明确了对弱势一方的居住权的保护。首先，父母的居住权问题。我国很早就确立了男女平等的原则，夫妻之间互有继承遗产的权利，父母可以作为第一顺序继承人继承子女的遗产，而且还规定了子女有赡养父母的义务。所以在我国，父母的居住没有任何的问题，同样道理，子女的居住也不发生任何的问题。即使是为了父母的居住而保留居住权的买卖，也可以通过附条件的房屋买卖或者抵押贷款来代替。而且，从我国目前的现状来看，家庭的养老和抚养问题已经越来越多地由社会福利、社会保险来完成。其次，离婚后暂未找到居所的夫或妻的居住权问题。最高人民法院对此已有明确规定，婚姻法和社会保障法中居住权的含义与物权法上的有所不同，其目的却是殊途同归。虽然目前婚姻法和社会保障法的中的相关规定尚不完善，可能对处于弱势的一方保护不力，但是我们完全可以通过完善婚姻法及其相关的司法解释来加以修正。最后，保姆的居住问题。对物权法中设立居住权持赞成意见的理论界和实务工作者，在建议物权法立法过程中建立中国的居住权制度，以解决部分缺乏住房的弱势群体的居住问题时，总是不约而同的提出保姆的居住问题。这让我们多少觉得居住权立法原由的单薄和缺乏说服力。不可否认，在当今社会的确存在数量众多的保姆，但我们应该注意到，随着现代家政行业的发展，传统意义上的“老管家”、“奶妈”式的保姆已经成为历史，试问现在有几个保姆是没有家庭和住房，需要以设定居住权来保障其生活的?而除此之外的与房屋所有人没有亲属关系又没有共同生活的事实的人，我们很难想象所有人会为其设定居住权。此外，设立居住权本身即是对所有权权能的一种限制，必将影响房屋的改良和交易流通。所谓充分发挥住房的经济效用，多以牺牲房屋的流动性为代价，对当前我国的房产交易和市场经济的发展显然弊大于利。言其可实现房屋利用的最大化，难免有顾此失彼之虞。[page] (二)现有物权法制度框架内居住权难以立身。自罗马法以来，居住权便是一种与其他制度相依而生的权利。其存在于役权二元体制之下。抛开用益权而单独设立居住权并不可取，如果没有完善的用益权的规定，仅仅规定几条居住权的条文，一旦出现纠纷或者法律漏洞，没有用益权作为上位制度加以弥补，居住权是不具有可操作性的。德国法等欧洲大陆法系国家法典对居住权大多作了规定，但是同属大陆法系的日本、台湾等东亚各国和地区均未规定，就是因为东西方习惯不同，人役权不为东亚各国所有[10]。就我国现有的法律框架而言，既没有人役权、地役权二元体系的传统划分，也没有用益权、使用权和居住权的框架体系，居住权仅凭数个条文实难详尽完善。须知，居住权有它的特殊性，既有用益权的特点，又有地上权的特点，需要与这两个制度很好的结合，而我国的立法例却明显的割裂了这些制度之间的联系，在这种基础上设计的居住权制度无异于空中楼阁，没有多少现实意义。而花费很大的篇章去规定一个适用范围极其狭小带有诸多缺陷的制度，确为立法成本之浪费。从比较法的角度看，有时候某一问题的解决办法于本国的法律实际上是多余的，其存在只是出于完成一部理论或学术上精心制作的法典的需要。这一点值得我们深思。 本质上说，物权制度具有历史性和固有法性，并反映不同的经济体制和社会发展。在我国现行的法律中，是以所有权以及租赁、借用(使用借贷)来调整非所有人对于他人房屋的利用关系，并无确认居住权或与之相类似的物权性权利之必要。有鉴于此，在对待当前制定物权法过程中创设居住权的问题上，固然应当充分借鉴国外的立法经验和立法模式，但更要从我国的具体国情和现实需要出发。笔者认为，我国物权法不宜规定居住权，以免有损整个物权法律制度的系统性和逻辑性。 |
| 随便看 |
|
法律咨询问答库收录2074234条法律问答词条，基本涵盖了全部常用法律问题的释义及解析，是法律学习是实务的有利工具。