| 问题 | 优先权与担保物权比较研究 |
| 释义 | “优先权是指法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。”[①]由此可知，优先权是债权人享有的优先受偿的权利，是由法律直接规定的优先受偿的权利。“担保物权则是以优先支配标的物的交换价值为目的的权利，可直接将标的物的交换价值变换为价金或其他足以使债权获得满足的某种价值。”[②]担保物权作为一种物权，基于物权法的一般原理物权法定------物权种类法定，权的内容法定，不允许当事人任意创设。无论是从法定性角度来看，还是作为一种优先受偿的权利，优先权与担保物权均有着太多的相似性，但是其间的诸多差异，亦不应忽视;甚至无法忽视，如果细心看来。 首先，优先权制度与担保物权制度的终极价值追求不同，“优先权的设立，或基于公平正义的理念，或基于社会政策之考量”[③]如《中华人民共和国合同法》第286条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人与逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价，拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。法律以这样的形式作出强行性的宣示，无疑是对广大从事建筑行业的农民工利益的特别保护，而农民工作为一种弱势群体，对他们給予特殊保护，在当下广大农民工讨工资难得社会情势下，不仅仅为捍卫整个社会良心发挥着巨大的作用，而且在维护社会治安秩序与稳定，同样发挥着相当的现实作用。担保物权是债权人享有的主债权的从权利，“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”[④]从这个层面上看来，在债权人不能确定债务人的履行能力，而在是否与之发生交易犹豫时，债务人提供物权担保，无疑能弥补自身信用的不足，激励对方当事人与之交易的信心，当然，他也可以要求对方当事人提供担保，确保交易顺利进行。 第二，优先权与担保物权的效力不同，包括效力高低不同和效力范围不同。这是由他们的制度价值不同所决定的。优先权不是单个交易双方来决定利益均衡的，而是从债务人整个的交易来看待债权人的权利，并且趋向对社会利益的追求。“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”[⑤]此条文中的但书规定即含有优先权效力高于担保物权的内容，当一个物上既负有优先权又负有担保物权时，享有优先权的债权人优于享有担保物权的债权人受偿。如“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。”[⑥]如破产法，当然我们也可以认为是对担保物权的限制，是立法社会化的表现。而从效力范围角度看来，担保物权所负担担保责任的财产是特定的，要么由当事人约定，要么由法律直接规定，如留置权，不能由债权人随意主张。而留置权并不是完全这样。“依法律规定就债务人的全部财产优先受偿的优先权为一般优先权;就特定财产优先受偿的优先权为特别优先权。”[⑦]享有一般优先权的债权人对债务人的全部财产不加区分地享有优先受偿的权利，享有特别优先权的债权人只对债务人的特定财产享有优先受偿的权利，在现行的法律文件中，关于一般优先权的规定，如《中华人民共和国商业银行法》第71条，《中华人民共和国保险法》第88条;关于特别优先权的规定如《中华人民共和国海商法》第21条关于船舶优先权的规定[⑧]和《中华人民共和国民用航空法》第18条关于民用航空器优先权的规定。[⑨][page] 第三，优先权与担保物权之法定性的具体含义不同，所包含的当事人意思自治的要求不同。“物权的种类和内容，由法律规定。”[⑩]担保物权作为物权的内容之一，从逻辑角度上讲，他们是一种属与种的关系，自然地，担保物权的种类和内容应当法定，当事人不能任意创设。但这并未绝对地排除当事人意思自治的需求，只是概括性地提出一些选项，供当事人去选择，并对各选项的内容予以了界定。交易双方为保证交易的安全与顺利，可以要求对方当事人提供抵押物，当然也可以要求其提供权利凭证，并予以占有，获得主债权的质权。这种选择，当然双方当事人都可以作出，完全由当事人自行权衡。所以我们常常把此种担保物权称为“意定担保物权”或“约定担保物权”，就算是作为法定担保物权的留置权也未完全地排除当事人意思自治的介入，虽然其设立是由法律直接规定，排除了当事人意思自治的介入，“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”，[11]并不要求当事人事先约定。尽管如此，但当事人却可以通过约定予以排除，“法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。”[12]当事人的个人意思既然能决定留置权的存废，这表明个人意思仍在发挥着实质的作用。而优先权制度几乎是完全排除了当事人意思自治的可能，“优先权是基于法律的直接规定而确定的，而不是依当事人的意思而设定的。”[13]从产生至消灭，完全由法律的直接规定，很少有意思自治原则适用的空间。因此，当事人之间自行设立，变更或预先抛弃优先权，均应属无效。从该制度的价值来说，有着相当的合理性。设立优先权之初衷即以社会公益为价值取向，特别在保护社会弱势群体方面，有着其他制度无与伦比的优势，同时也获得了其本身的正当性。如果允许当事人协议排除，那么这种价值追求必然落空-----强势一方通过自己方方面面的优势，完全可以“逼迫”弱势一方做出让步，放弃法律赋予的优先权，如果市场在债务人一方，这种逼迫甚至可以表现为弱势一方自愿的形式。 第四，担保物权属于物权中的他物权，严格遵循公示公信原则;而优先权却是处于秘密状态。“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”[14]“物权具有绝对的排他的效力，其得丧变更须由足有外部可以辨认的表征，始得透明其法律关系，减少交易成本，保护交易安全。”[15]物权当是具有绝对排他的效力，是对世权，欲发生绝对排他的效力，就当予以公示，方能发生对抗所有人的效力，即产生了公信力。我们可以这样认为，因为物权公示了，所以具有公信力。而优先权却是处于秘密状态，无需公示，但却有对世效力。在我国现行的法律文件中关于优先权制度的规定，无一不是这样规定的。[16]同样以《中华人民共和国合同法》第286条为例，债务人即发包人对建筑物的优先受偿权无需以登记的方式亦无需占有的方式予以公示。“交易成本的节省及交易安全的维护，是物权制度在物权交易中的首要目标，而这一目标，主要是通过物权表征方式的确定，表征方式公信力的承认，物权变动的公示要求等措施实现的。”[17]优先权是这样一种权利，无需公示，却具有对世的效力，这将必然危害交易安全，节省交易成本的目标亦无法得以实现。，但由于“在时间上与事实上有可能进行公示的优先权毕竟只是少数”，[18]所以法律对其种类，内容和顺序都予以严格限定，采取的是逐项列举的方式作出有限的列举，严格限制适用范围，杜绝泛滥。可以说优先权制度的适用范围每扩大一点，都是对公示公信制度的颠覆。法律允许这有限的颠覆，是对民事权利冲突的一种处理方式，优先考虑了一种利益，不可避免地搁置了另一种利益。当然也有学者认为，“正如人的生命健康权是神圣不可侵犯的权利，无须用法律以外的其他任何公示方法公示一样，优先权所具有的极强的法定性，就自然成为其宣示权利的特殊方式。在得到社会公众的普遍了解，并进而上升为一般观念之时，优先权对第三人不利的影响将随之降低。”[19]笔者认为，这种断然是有待商榷的。就算优先权如生命健康权一样神圣不可侵犯，甚至这种观念已经深入人心，也是不可能像生命健康权一样得到保护，其对第三人的不利影响并不见得就会降低。人的生命健康权之所以能够被拔高到至高无上的地步，不仅仅因为法律清晰地予以了宣示，更重要地在于我们一般都能把人与动物区别开来，能把活人与死人区别开来。试想如果这种区分是不可能的，或者是十分困难的，那么对人的生命健康权进行切实地保护也是不可能的。同样的道理，纵然交易的一方当事人知道法律宣示了某种优先权，但是他仍不知道是否有确切的第三人会实际地享有该项优先权，甚至是不可能预见的(如果有可能，那完全可以要求优先权享有者预先公示了)，这样使其预先防御变得完全不可能，优先权享有者行使优先权对其产生的不利影响丝毫不会降低。[page] 引用法条： [1]《中华人民共和国保险法》第八十八条 [2]《中华人民共和国海商法》第二十一条 [3]《中华人民共和国合同法》第两百八十六条 [4]《中华人民共和国商业银行法》第七十一条 [5]《中华人民共和国民用航空法》 |
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