| 问题 | 关于非法分包的法律规定 |
| 释义 |
1、 根据《中华人民共和国合同法》第272条、《中华人民共和国建筑法》第29条和《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》的有关规定，建筑工程分包，是指总承包合同约定或者发包人批准的分包，建筑工程总承包人将承包的专业工程（建筑工程主体结构施工除外）或劳务作业承包给具有相应资质的单位的活动。分包商应按分包合同的规定对总承包方负责，并就分包工程与总承包方对发包方承担连带责任。合法分包必须满足以下四个条件： 1。分包在总承包合同中约定或经发包人批准或批准； 2。总承包人承包给分包人的工程是总承包工程主体结构以外的工程的一部分； 3。分包商必须具备相应的资质条件。 4。分包商不得将承包工程分包出去。二是违法分包法律规定《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款明确规定了四种违法分包行为，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条规定了两种违法分包行为。《认定查处办法》第九条总结完善了上述法律法规对违法分包的规定，列举了违法分包的七种具体情形：（一）建设单位将工程分包给个人的；（二）建设单位将工程分包给没有相应资质或者安全生产许可证的单位的；（三）建设单位未经建设合同约定和建设单位批准，擅自将部分承包工程交给其他单位施工的； （6）劳务分包商将其承包的劳务分包出去； （7）劳务分包商不仅计算劳务成本，还计算主要建筑材料、周转材料和大中型建筑机械设备的成本。 与《建设工程质量管理条例》列举的四种违法分包情形相比，在认定违法分包情形时，特别值得注意的是以下两点：，房屋建筑工程主体结构的施工分包行为，除钢结构工程外，并不是所有的都是违法分包行为。 其次，并非所有分包行为都是非法分包行为。只有转包专业工程或劳务分包单位才是违法分包行为。专业分包商将承包的专业工程的劳务部分分包出去并不违法。（1） 因违法分包而订立的建筑合同无效，当事人取得的违法所得，法院可以接管。（五）违反法律、行政法规强制性规定的。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律的解释》（以下简称《司法解释》）第四条，其中规定：“承包人违法分包或者违法分包建设工程，或者无资质的实际建造人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订施工合同的，无效。人民法院可以依照民法通则第一百三十四条的规定，没收当事人已经取得的违法所得。”人民法院可以没收当事人的违法所得。如何处理无效的施工合同？与其他合同相比，施工合同有其特殊性。履行建筑合同的过程就是将建筑材料和服务物化为建筑产品的过程。一旦建成，实际的人力、物力、财力将转化为房地产，根本无法归还。施工合同的特殊性决定了合同无效后不能适用“返还”原则，而应适用“折价补偿”原则。“折价补偿”原则适用的前提是建筑产品是否有价值，衡量建筑产品是否有价值的标准是建筑产品质量是否合格。 根据司法解释第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程已通过竣工验收，承包人要求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。”建设合同无效时因违法分包，承包人只有在工程竣工验收合格后，方可适用“折价补偿”原则取得工程款。否则，承包人只能按照“过错”原则进行赔偿。（二）施工单位有违法分包行为的，将面临责令改正、没收违法所得、罚款、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚，对直接负责的主管人员和直接责任人员将受到《中华人民共和国招标投标法》第五十八条、《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款、《建设工程质量管理条例》第三十七条等行政处罚建筑施工企业资质管理，以及《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第十八条规定，承包人将承包工程非法分包的，责令改正，情节严重的，没收违法人员情节严重的，吊销资质证书。同时，对接受非法转包的单位将处以罚款。 对违法转包行为的处罚在《认定查处办法》中进一步细化。根据《认定查处办法》第十三条第（二）项、第（五）项的规定，对有违法分包行为的施工单位，责令改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对施工单位处以罚款的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处罚款金额5%以上10%以下的罚款。 （3）对有违法分包行为的施工单位，在一定期限内限制其参与招标投标和承包新工程，甚至降低资质等级。 根据《认定查处办法》第十四条，违法分包的施工单位资质不符合新项目标准要求的，可以在3个月内依法限制其在违法行为发生地参加投标活动，审批机关应当收回资质证书。 建设单位两年内两次违法分包的，责令停业六个月以上。停业整顿期间，不得承接新项目。资质审批机关应当在两年内降低违法分包三次以上的建设单位资质等级。 （4）对有违法分包行为的施工单位，将记入信用档案，并向社会公布。 根据《认定查处办法》第十五条规定，县级以上人民政府住房和城乡建设部门应当将违法承包行为和处罚结果记入单位或者个人信用档案，向社会公布，并报告住房和城乡建设部逐级向社会公布
|
| 随便看 |
|
法律咨询问答库收录2074234条法律问答词条，基本涵盖了全部常用法律问题的释义及解析，是法律学习是实务的有利工具。