| 问题 | 债务人和一般担保人能否成为共同被告 |
| 释义 |
[案例] 卢某于2008年3月24日向韩某借款3万元，并向韩某出具借款收据，肖某作为担保人签字。借据中规定，吕某逾期不履行债务的，由担保人承担担保责任。贷款到期后，吕某一直没有还清。为此，韩某起诉卢某、肖某偿还借款3万元。 [差异] 在本案中，肖某作为担保人与韩某约定，陆某到期不能履行债务时，由担保人承担担保责任，属于一般担保。在本案中，债务人和保证人能否成为共同被告，众说纷纭。第一种观点认为，在连带责任担保中，保证人和债务人是共同诉讼人，而在一般担保中，债务人和保证人不能列为共同被告。因为一般担保合同诉讼与主合同诉讼并列为共同诉讼，侵犯了担保人的抗辩权。因此，应当先审理债权人起诉债务人的债务纠纷，再审理债权人与一般保证人之间的担保纠纷，审理后债务人财产仍不能履行债务的。第二种意见认为，在一般担保中，人民法院可以将一般担保合同的诉讼和主合同的诉讼列为共同诉讼，可以降低债权人的诉讼成本，提高诉讼效率，符合诉讼效益原则。提前抗辩权是指保证人在债务人以其财产清偿债务之前，拒绝向债权人清偿债务的权利。第一诉抗辩权只能在一般担保中行使，而连带责任担保人没有第一诉抗辩权。这种抗辩权是以总担保合同的相对独立性为基础的，是总担保人的专属抗辩权。它是一般保证人对债权人债权直接取得并特别享有的一种抗辩权。为此，《中华人民共和国担保法》第十七条第二款明确规定：“总担保的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁前，可以拒绝向债权人承担担保责任，债务人的财产被依法强制执行，债权人仍不能履行债务的。” 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的意见；《关于若干问题的意见》第五十三条规定：“因担保合同纠纷提起的诉讼中，债权人共同主张保证人和被保证人权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅对保证人提起诉讼的，人民法院应当通知被担保人为共同被告，但担保合同明确约定担保人承担连带责任的除外，共同被告应当参加诉讼；债权人只对担保人提起诉讼的，只能将担保人列为被告。”笔者认为，本意见对一般担保和连带责任担保没有区别。在一般保证中，保证合同的诉讼与主合同的诉讼不是必要的共同诉讼。人民法院不能强制一般保证人和债务人成为共同被告。但是，如果债权人同时起诉债务人和一般保证人，如果不提前将其列为基于抗辩权的共同诉讼人，无疑会增加债权人的诉讼成本，无故增加诉讼负担。总担保人有提前抗辩权，但将总担保人列为被告人并判断其承担责任，与提前抗辩权并不矛盾。债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务的，由总担保人承担责任。在此之前，一般保证人不承担责任，主要是因为一般保证人在诉讼中的抗辩权。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条规定：“一般担保债权人同时对债务人、担保人提起诉讼的，人民法院可以将债务人、担保人列示保证人作为共同被告参与诉讼。但判决书中应当明确，债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务的，保证人应当承担保证责任。”将担保合同诉讼和主合同诉讼列为共同诉讼，并在判决书中明确了一般担保人的抗辩权。笔者认为，这样可以保证诉讼效率，有效防止对一般保证人的损害。因此，在本案中，人民法院可以将债务人卢某和一般保证人肖某列为诉讼的共同被告，但判决书中应当明确，肖某只有在卢某的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，才应承担保证责任。（江苏省新沂市人民法院**华王庆庆） |
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