| 问题 | 如何认定拆迁过程中失职的损失 |
| 释义 |
如何认定拆迁过程中的渎职犯罪损失（一）最高人民检察院12月31日发布的《检察机关直接受理侦查案件数额和数量标准规定（试行）》，1997年明确了贪污贿赂、渎职等罪名的数额和数量标准，但没有对渎职经济损失案件的认定时限作出规定。（2） 1999年9月16日，最高人民检察院发布了《关于人民检察院侦查直接受理案件立案标准的规定（试行）》。在补充规定中，明确了什么是直接经济损失和间接经济损失，但没有提及经济损失的认定期限。（3） 2006年7月26日，最高人民检察院出台了《渎职侵权案件立案标准规定》，不仅规定了各类渎职侵权案件的立案标准，而且首次明确了经济损失认定的期限，即：，“直接经济损失和间接经济损失，是指立案时确实造成的经济损失。”（四）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职犯罪案件适用法律若干问题的解释（一）》，2013年1月9日起施行的《解释》进一步明确，第八条第一款所称经济损失，是指因渎职罪或者与渎职罪有关的犯罪实际造成的财产损失。经济损失认定的期限从渎职犯罪立案时延长到渎职犯罪立案时。这篇文章有以下问题： （1）不合逻辑。众所周知，大多数渎职犯罪都是结果犯。危害结果是渎职犯罪的根源。只有抓住并锁定损失，案件才能继续下去。如果没有损失，这个案子将落空。也可以说，在一定程度上，渎职案件损失认定问题相当于罪与非罪的问题。最高人民法院、最高人民法院渎职罪解释第八条第一款将损失认定（是否构成犯罪）与侦查机关立案时间混为一谈，令人牵强。渎职犯罪损失的认定时限是在立案时设定的，这又有一个隐含的含义，即在立案前追偿经济损失不视为犯罪。这会在实践中造成一种逻辑悖论，即检察机关与失职人员博弈。检察机关在行为人追偿损失前立案的，行为人将构成玩忽职守罪。相反，行为人在检察机关立案前追偿损失的，其行为不构成渎职罪，检察机关不能立案侦查。事实上，对于某一渎职行为，检察机关可以立案，也可以不立案，可以早立案，也可以晚立案（只要不超过追诉期限），可以是今天立案，也可以是明天立案。立案时间不确定。损失认定是犯罪构成要件中的客观要件之一，属于实体法范畴，而立案是诉讼程序的一部分，属于程序法概念。渎职是否构成犯罪，取决于侦查机关立案的时间，这显然是不科学、不合逻辑的。因为一个渎职案件，其经济损失有一个发生、积累、变化甚至消失的过程，行为人很可能在立案前追偿经济损失。那么，对于同一案件，可能是由于立案时间的早晚而导致定性评价的相反。（2） 违反刑法基本原则的。什么是结果犯？根据刑法教科书“结果犯只有结果发生才能构成犯罪”，笔者对该定义的理解是，在满足其他犯罪要件的前提下，对于结果犯，一旦犯罪结果发生，即构成犯罪，而且不要求犯罪结果的状态继续。盗窃罪等典型案件一般都是结果犯，需要大量盗窃公私财物才能定罪（多次盗窃、入室盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等都是行为犯，属于特殊案件，与本文的研究对象无关，所以我们不会在这里重复）。假设某公司偷了某公司的5000元财物，回家后因为害怕，第二天就偷偷把钱还给了公司经理办公室。如何确定他的行为性质？我相信所有学习过法律的人都会一致回答：这构成了盗窃，而且已经完成了。理由是，当他偷回家中5000元时，犯罪已经完成，第二天归还的钱不会影响他的犯罪。无论是按照传统的四要件说，还是张明凯教授等人的三要件说，所有的犯罪要件都是在经济损失（指标数额达到立案标准）发生和确定的那一刻形成的，构成了经济损失恢复罪损失最多只能认定为酌定量刑情节，不能否定其行为已构成犯罪的性质。但是，两高院渎职罪司法解释第八条第一款将经济损失界定为立案时已经发生的经济损失，否认了立案前已经发生并追回的经济损失部分的社会危害性和可罚性，将量刑情节等同于定罪要件，既违背了刑法的客观主义原则，也违背了刑法的基本理论。笔者查阅资料后发现，早在1987年8月31日，最高人民检察院就在当天印发了《关于正确认定和处理渎职犯罪的意见（试行）》。第四条第四款明确规定，司法机关在立案前或者立案后追缴的赃款赃物，仍应当计入行为人造成的直接经济损失，可以从轻处理。解释明确规定，司法机关立案前追缴的经济损失，应当认定为渎职犯罪损失，不得扣除。该规定虽已废止，但符合法理，仍具有一定的参考价值。三是违背中央精神和刑事政策。渎职犯罪不仅给公共财产、国家和人民利益造成巨大损失，而且极大地损害了党和政府的形象和威信。其对社会的危害甚至比贪污受贿罪更为严重。严厉打击渎职犯罪，对于巩固党的执政地位、维护社会和谐稳定具有重要意义。近年来，党和国家高度重视反渎职司法工作。全国人大常委会专门审议了两次反渎职工作。2010年12月，中央办公厅、国办等九部门联合转发了《关于加强惩治和预防渎职侵权行为的若干意见》，包括中央纪委、中央政法委在内的“失败”命题，要求把反渎职犯罪作为党风廉政建设和反腐败斗争的重要内容，作为反渎职犯罪工作的重要内容要把侵权问题纳入惩治和预防腐败体系的整体结构，放在更加突出的位置。最高人民检察院、最高人民检察院渎职罪司法解释第八条第一款规定了立案时因渎职造成经济损失的认定期限，使检察机关无法立案侦查对一些实际已构成犯罪但因各种原因在立案前已被追缴的渎职行为进行处理，客观上制约了检察机关的手脚，削弱了打击力度，而与中央关系密切的加强对渎职犯罪惩治的精神不符合甚至与刑事政策背道而驰。渎职罪造成的经济损失包括直接经济损失和间接经济损失
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