| 问题 | 诉讼上的抗辩和抗辩权有什么区别？ |
| 释义 |
抗辩与抗辩权，作为两个抗辩的种类，仅因为一字之差而包含了不同的含义，准确理解抗辩与抗辩权，不仅有利于具体处理案件时应用何种“抗辩”，更是有利于具体将二者区分开来，避免混淆。那么，诉讼上的抗辩和抗辩权有什么区别？详情参考下文分析。 一、抗辩与抗辩权的概念 抗辩是指在诉讼中或者诉讼外，一方当事人依据实体法和程序法对另一方当事人提出的防御性主张或者行为。抗辩有实体上的抗辩和程序上的抗辩之分。实体上的抗辩又分为事实抗辩和权利抗辩（或曰阻止抗辩）。其中事实抗辩的作用在于阻却违法，抗辩事由的存在导致债不发生或者消灭，因此事实抗辩要么是权利障碍抗辩，要么是权利消灭抗辩。而权利抗辩则与抗辩权互为表里。 1、 将抗辩权定义为权利的对抗权。洪逊欣先生认为，抗辩权是指“妨碍他人行使其权利，尤其拒绝请求权人行使其请求权的对抗权”。[11]佟柔先生也认为，抗辩权是指对抗相对人行使请求权或者其他权利的一种权利。[12]这种定义将抗辩权对抗的对象规定为相对人所行使的权利，至于相对人所行使的权利是否为请求权在所不问。一般来讲，这里所指的请求权以外的其他权利主要是形成权。[13] 2、 将抗辩权定义为请求权的对抗权。梅仲协先生认为，抗辩权是因请求权人行使权利，义务人有可以拒绝其应为给付的权利。[14]郑玉波先生亦认为，抗辩权乃对抗请求权之权利。[15]张俊浩、江平、李功国等学者也认为，抗辩权是能够阻止请求权效力的权利，即将抗辩权的适用范围着眼于请求权。[16] [17][18]中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编撰的《法律辞典》，也是持这一观点，将抗辩权定义为：“权利人用以对抗他人请求权，阻止其效力的民事权利。”[19]这种定义将抗辩权的对抗范围限于请求权。 3、将抗辩权定义为债权请求权的对抗权。周振想先生主编的《法学大辞典》将抗辩权定义为“债务人对抗债权人的请求权而拒绝履行义务的权利”。[20]《中华人民共和国担保法》（下称《担保法》） 第20 条第2 款也规定：“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。” 二、抗辩与抗辩权的区别 所谓抗辩与抗辩权的区分，主要是指事实抗辩与抗辩权的区分。因为实体法上的事实抗辩与抗辩权同属于“实体上的抗辩”的下位概念，二者容易发生混淆。而抗辩权与程序上的抗辩之间，一般不易发生混淆，故不作探讨。 （一） 抗辩与抗辩权的区别 1、对抗的内容不同。抗辩的对抗内容体现在：对方的权利未发生，或者对方的权利虽然曾经发生过，但已因某种事由而消灭。而抗辩权是请求权的对抗权，其对抗内容体现在：虽然对方的请求权存在，但是自己依据抗辩权享有拒绝给付的权利。例如，在无先后履行顺序的合同中，双方的履行请求权在合同履行期限到来之时均已产生，但是任何一方可以依据同时履行抗辩权，在对方未为履行之前，拒绝为相应的给付。 2、 在是否需要当事人自行主张方面不同。诉讼中，事实抗辩无需当事人主张，法官可以主动援引。而抗辩权需要当事人自行主张，法官不可主动援引。[27]正因为如此，德国民法学界才用“Einrede （需要主张的抗辩） ”和“Einwendung（无需主张的抗辩） ”两个术语来概括抗辩权和事实抗辩，从而将二者很好地区分开来。 抗辩可以通俗的理解为对自己遭受的指控进行辩解的权利，通常应用于诉讼当中，包括民事诉讼和刑事诉讼，以及行政诉讼中都会出现；而抗辩权实际上就是指针对合同的相对性产生的一种请求权，它只在某些情况下出现，不能随意应用。 |
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