| 问题 | 司法实践中转包的认定 |
| 释义 | 转包在建设工程实务中及司法实践中的表现是形形色色的，因此要在司法实践中认定转包首先要具备一定的建设工程实务经验。 例如，建设工程实务中经常出现承包人(总包方)将某建筑工程公司编入承包人(总包方)项目经理部下的土方一队、隧道一队等，承包人(总包方)与该某建筑工程公司签订工程承包合同，将其承包的全部建设工程任务转交给某建筑工程公司来施工，该行为属于转包还是内部承包呢? 根据笔者代理建设工程案件及在建筑企业从业的经验，这种情况通常属于转包行为，其理由是：被编入项目经理部下的土方一队、隧道一队的施工队伍隶属于工程总承包人之外的其他建筑公司，虽然在表面上以总承包人的项目经理部的土方一队、隧道一队的名义施工，但实际上土方一队、隧道一队的编制并不属于承包人(总包方)，也未在工商登记中登记到承包人(总包方)的名下，也就是说，法律上并未成为承包人(总包方)的内部机构，实践中经常表现为，还要看土方一队、隧道一队的负责人即项目经理并未注册在承包人(总包方)的名下。即本质上还是两个独立法人之间形成的工程转包关系而不属于内部承包的关系。 既然转包是转包人不履行合同义务，那么在建设工程实务中就往往表现为，转包人在承接建设工程后并不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。因此要认定是否存在转包，可以从以下几个方面进行核实： (1)核实承包合同的主体是否实际上已变更; (2)检查现场管理人员的隶属关系，与申报质量监督时是否一致; (3)核查承包人行为(包括组织机构、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等)的落实情况; (4)核查承包人管理人员的实际到位情况; (5)在由承包人供应材料时，核查工程项目的原材料是否由承包人供应; (6)核查用于工程施工的大型机具、设备、设施是否为承包人所有。 如果，核实查清进行实际工程建设的单位不是承包人而是承包以外的第三人，承包人也没有为工程项目成立项目部，也未在施工现场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导，施工现场的管理人员和技术人员均隶属于承包人以外的第三人，则基本可以认定为承包人的行为转包。 当然，要在司法实践中认定转包行为，除了具备一定的建设工程实务经验外，关键的还是要看所发生的行为是否具备转包的构成要件及是否符合转包的法律特征。 |
| 随便看 |
|
法律咨询问答库收录2074234条法律问答词条，基本涵盖了全部常用法律问题的释义及解析，是法律学习是实务的有利工具。