| 问题 | 拟挂牌新三板企业常见法律问题—代持股 |
| 释义 | 一、关于企业存在代持股的问题 代持股隐名投资这种现象在公司法律事务中较为常见，代持股一般是指公司实际股东或者出资人由于某种原因或出于某种考虑不便将自己的名字显示在公司工商登记资料中，而是以其他人或组织的名义作为股东办理公司注册及工商登记。在申请挂牌新三板时，该如何解决这种代持股问题呢?第一步，首先需要了解产生代持股的原因及其是否合法;第二步，认定是合法的代持股后该如何处理;第三步，如果认定是不合法的代持股又该如何处理?具体处理的三步骤该怎样操作，分别阐述如下： (一)第一步：了解产生代持股的原因及其是否合法; 企业产生代持股的原因基本有这么几种原因： 1、公司股东太多，超过法定的股东人数限额(参见《公司法》第二十四条“有限责任公司由五十个以下股东出资设立”。 第七十九条“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所”); 2、隐名股东法律意识淡薄，嫌工商登记手续麻烦选择代持股; 3、员工股权激励的需要而安排股权代持; 4、隐名股东不想暴露自己的财富; 5、隐名股东条件有瑕疵不能依法登记为股东，如隐名股东是国家工作人员，在任职公司有竞业禁止的义务，为规避外资管理、关联交易等; 6、隐名股东通过代持股方式，以逃避债务或法定纳税义务; 7、隐名股东希望隐匿财产达到对自己有利的目的，如把作为夫妻共有财产一部分的公司股权通过代持股，在离婚时变成自己私房钱不参与财产分割; 8、通过隐名的方式来掩盖其本身具有的非法目的，如骗取他人钱财、洗钱、规避法律强制性规定; 代持股这种现象不管是对登记股东还是隐性股东来说都具有很大的法律风险，但在公司现实的法律实务中又是大量存在的，如何在企业申请挂牌新三板时合理处置代持股问题呢?我们律师建议对于拟定要上市计划的企业，当然一开始就不要采用代持股行为是最好的，哪如果存在的股份代持协议，也不能一概认定无效。如果股份代持违反法律的强制性规定，则属于无效协议。从以上八种原因来看，我们认为第一至第四种原因属合法代持的有效行为，而第五至第八种原因都属于无效的代持行为。 对于前四种原因而发生的有效代持股行为，可以认定为是法无禁止的代持股行为，如果做好相应的法律风险防范还是可行的。因其并没有违反我国公司法、民法、合同法的有关规定，根据意思自治原则，只要股权代持没有非法目的，没有恶意串通损害他人利益等法律规定的无效情形，就应该受法律的保护。但在申请挂牌新三板时，因股权代持行为很可能引发潜在的法律纠纷，致使拟挂牌企业的发行人股权结构不清晰，因信息披露不足并导致公众无法了解控股股东以及实际控制人的真实情况，与证券市场所倡导的“公开、公平、公正”要求不符，因此该行为在资本市场中最终还是不允许的。因此在新三板挂牌前，代持股协议必须进行清理。要么由代持人成为股东，实际出资人放弃权利。要么由实际出资人成为股东，代持人放弃权利，并办理股权变更的登记手续。这就需要通过律师指导做好相关的转让手续，出具相关的法律意见说明后，才不会成为企业申请挂牌新三板的法律障碍。 (二)第二步，认定是合法的代持股该如何处理 根据《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引(试行)》(以下简称《指引》)的规定，拟申请挂牌的企业须满足六项标准，其中第四项标准就是“股权明晰，股票发行和转让行为合法合规”，虽然没有明确否定股权代持，但依照第四项的规定标准，有股权代持情况的企业将无法通过审核。为解决代持股的问题，通常的做法是先确认实际出资人与股权代持人之间的委托代持关系，然后由股权转让人和股权受让人分别签订《股权转让协议》，股权代持人通过股权转让或股权赠与的方式将股权归至实际出资人名下，并体现到股东名册、公司章程及工商备案文件中，通过股权转让形式解除委托持股关系。从而彻底解决股权代持问题。论证其法律依据就是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》 第二十五条“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”由此律师和主办券商都认训只要代持协议不存在合同法第52条规定的欺诈、胁迫及损害国家、社会公共利益或者第三人利益等情形，也不存在任何非法目的，故双方签订的《出资代持协议》应当是合法有效的;做好协助其他股东出具声明，声明知晓代持行为，确认代持行为没有对其他股东权益造成损害;并就恢复真实股东身份签订《终止出资代持协议》、《出资转让协议》，完成了工商变更登记. 在此还需要注意的是，在采用股权转让的方式清理股权代持的问题时，因为之前存在的代持股关系中代持股人是没有进行过投资的，所以在进行股权转让时相应也不支付对价的，这就不仅需要股权转让方和股权受让方在《股权转让协议》或《确认函》中进行明确的阐述，还需要律师就转让行为出具法律意见书，以确保股权转让价的公允性、真实性。一般也是证券审批部门要求律师和主办券商就代持的解除是否合法、合规，有无潜在纠纷出具法律意见的重点。 案例索引 【中瑞股份(430645)】根据全国中小企业股份转让系统有限责任公司第 130557 号《审查反馈意见通知书》的要求：“肖元海等三股东曾代王洪刚等 23 人持有有限公司股权。请公司补充披露：(1)代持产生的原因;(2)23 名被代持人的出资情况;(3)提供代持人与被代持人解除代持的确认文件。请主办券商和律师分别就前述代持的解除是否合法、合规，有无潜在纠纷发表明确意见”。 后根据该公司提供的资料并经律师核查后所作出的《补充法律意见书》中，律师认为：“公司历史上的股权代持行为系特定时期为了企业发展而形成，上述股权转让人与股权受让人均分别签署了《确认函》、共同签署了《关于股份代持解除之确认函》并作出承诺，前述股权代持的解除合法、合规，无潜在纠纷”。 (三)第三步，对于无效的代持股又该如何处理 对于那些故意规避国家法律而产生的无效代持股行为，设想一旦被相关行政主管机关或个人请求确认违法无效，将会对公司的正常经营产生巨大的风险，并有可能引发权属争议或其他的纠纷，所以仅就新三板审核而言，无效的代持股行为是难以满足《指引》对于拟挂牌企业的股权明晰的基本要求的。 需要对相关的股权进行合规性处理，梳理与股权相关联的演变及业务是否有重大违法违规记录，不适格的股东必须退出公司。 案例索引： 【随视传媒(430240) 】 根据全国中小企业股份转让系统有限责任公司《审查反馈意见通知书》所要求反馈意见：“公司存在境外公司或个人通过境内公司间接持有公司股权的情况，公司业务领域是否存在属于限制外商投资或再投资的情形”。律师对公司间接持有公司股权的境外公司或个人进行了详细说明，并就公司的业务领域与《外商投资产业指导目录(2011 年修订)》进行逐一比对，详细论证了外资股东投资该公司不属于限制投资或再投资的业务领域。在作出的《补充法律意见书》中，律师认为：“公司属于外商投资企业再投资企业，公司所从事的互联网广告行业不属于限制外商投资或再投资业务领域;境外企业 Intel、Farallon、 Baidu 及境外自然人段嘉瑞、翁启育通过外商投资企业百联奇奥和百视欣公司再 投资于公司，不属于《外商投资广告企业管理规定》管辖的外商投资广告业情形”。 【网动科技(430224)】根据全国中小企业股份转让系统有限责任公司《审查反馈意见通知书》所要求反馈意见：“网动科技的前身北京讯网天下科技有限公司成立时，股东马滨已取得澳大利亚国籍，马滨出资设立内资有限公司并持有股权的行为，是否会受到行政处罚，本次挂牌是否符合《业务规则》第2.1条第一项的规定”。后来进行了规范，马滨退出，工商部门出具说明，股东出具承诺。律师在经过核查和验证后出具的《补充法律意见书》认为：“讯网天下成立时马滨的股东资格存在的法律瑕疵不属于应当受到行政处罚的重大违法行为”。“认为即使股份公司因为上述问题受到行政处罚中，也不会对公司的持续经营，申请挂牌的主体资格产生实质性影响”。 引用法条： [1]《年修订)》 [2]《股权转让协议》 [3]《出资转让协议》 [4]《补充法律意见书》 [5]《中华人民共和国公司法》第二十四条 [6]《中华人民共和国公司法》第七十九条 [7]《终止出资代持协议》 [8]《审查反馈意见通知书》 [9]《业务规则》 [10]《关于股份代持解除之确认函》 [11]《外商投资广告企业管理规定》 [12]《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引(试行)》 [13]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第五十二条 [14]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第二十五条 |
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