| 问题 | 网络环境下知识产权刑法保护问题 |
| 释义 | 关键词：网络犯罪 知识产权犯罪 刑法保护 立法完善 21世纪是知识经济时代，与知识密切联系的知识产权在经济中的作用日益增大，它已成为推动经济、社会发展的关键因素。21世纪又是一个信息时代，经济的全球化伴随的是信息的全球化，网络已经深入社会生活的每一个角落，并进一步成为现代人的一种基本生活方式。1 随着我国经济的飞速发展和网络技术不断进步，网络环境下侵犯知识产权的违法犯罪日益泛滥猖獗，严重的影响了网络环境的正常秩序，侵害了知识产权人的合法利益。以网络为技术支撑和时空条件的知识产权犯罪给刑事法律提出了许多新课题。本文研究的目的，也在于应对知识经济和网络时代的挑战、切实保护网络环境下的知识产权。 一、问题的提出——网络环境下知识产权保护的新问题 进入信息社会，知识产权的数量与类型都在急剧增长。而随着网络技术运用的日益深入，知识产权犯罪行为呈现如下新的变化： (一)互联网的便捷性，致使犯罪主体更加广泛 在前数字时代，以印刷方式为主的复制发行技术决定了人们获得侵权作品不得不依赖于专业机构。而先进的数字技术和互联网已经把获取作品变成不需要特殊技术能力的简单操作。成本低、速度快，任何人都可以通过便捷的方式在网上获取或向他人传送信息包括侵犯知识产权内容的信息，专门的盗版者与最终用户中的复制者的分界线变得模糊。 另外，电子商务的兴起、网上开店的普及是互联网便捷的又一体现，它使得市场行为更加便捷。网络环境新的经济模式，在增长主体行为能力的同时实际上也提高了主体的侵权、犯罪的行为能力。使得更多的主体有时间有能力参与到商业活动中去，从而存在犯罪的可能。 (二)互联网的技术性，致使犯罪目的更易得逞 就复制品来说，利用传统技术所产生的复制品质量不如原件并且会随着复制品再次复制而每况愈下。因此，传统技术使得侵权行为人目的的实现受到一定的限制，从而能抑制侵权动机的产生，减少侵权行为的发生。 先进的数字技术是网络的一大特点。数字技术可以将内容转换成数字代码，其本质上与原有内容具有相同的属性和存在形态。只要将作品转换成数字形式就可依赖该数字版本进行后续复制，制作出无限个与原件相同的复制品。同时，数字化作品在网络传输过程中“安全”而无损耗。这意味着，数字化及网络技术大大降低了知识产权侵害的自然障碍，侵权行为人的目的更易得逞。 (三)互联网的无地域性，致使犯罪后果更加严重 传统环境下，侵权行为的后果受到实施范围的局限。网络环境的无地域性，使得行为人的行为对象、行为相对人均得以从具体的场所限制中解放出来。犯罪的对象、受害人更为广泛，其危害结果也更为深远。就P2P软件在网络上运用的危害而言，根据调查，使用P2P软件在网上传递的文件电影占31.9%，MP3 歌曲竟超过10亿首。美国的唱片销量2002年下降8%，2003年下降6%，使用P2P软件交换MP3歌曲是一个主要原因。[1]网络技术对知识产权的侵害显然远甚于前数字时代其他技术。 综上而言，从网络环境下知识产权犯罪行为带来的新问题来看，知识产权在网络环境下的保护任务艰巨。同时，现行法律，包括刑法，还面临着如何调整、修正以适应新形势下知识产权保护带来挑战的难题。网络环境下知识产权刑法保护面临的新问题主要体现在： (一)危害行为，概念要重新理解 刑法意义上的行为，是指“被刑法所明文禁止，表现人的意识和意志的危害社会的身体动静或者言辞”。[2]它是刑法规制的对象，给刑事归责划定了最外在的界限。然而在网络环境下，行为所必不可少的时间、空间和身体动静或者言辞与现实空间的行为都存在重大差别。如通过网络盗版的行为，行为人的“身体活动”往往只有“敲键盘”、“按鼠标”这些操作活动，通过复制、粘贴、上传等等就能完成侵权行为。 现代科学技术的发展使人们的行为方式发生了重大的变化。我们在赋予网络环境下的行为以刑法意义的同时，需要我们对网络环境下的行为予以新的理解，对犯罪构成中的行为以新的诠释。这样，一方面我们可以充分实现刑法的行为规制、秩序维护与自由保障机能，另一方面又有利于传统刑法理论与体系的完整。 (二)犯罪目的，要件要重新取舍 保护知识产权，最终目的是促进整个社会的科学技术和文学艺术的发展。尤其是在版权领域，立法、司法的过程就是利益上平衡的过程。所以，对构成犯罪的部分侵犯知识产权行为认定上，除主观上有故意要求外，刑法明确要求行为人具有营利目的，如侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪。但是许多人实施侵权行为的主要目的不是为了赚钱，而是受竞争意识、声望和销售盗版商品的娱乐价值的驱动。这在互联网上，情况特别突出。凭借网络的迅速传递，虽然不以营利为目的，但其非法传播行为带来的后果却与以营利为目的同样严重。也就是说，知识产权侵权行为人主观上是否以营利为目的，事实上并不会直接影响到行为本身的社会危害性。因此，网络环境下，需要重新审视部分知识产权犯罪的目的犯立法模式，对以营利为目的这一犯罪主观要件作出取舍。 (三)客体对象，范围要继续扩充 网络环境下，知识产权保护范围不断扩大。从印刷版权、电子版权时代发展过渡到网络版权时代，网络数字化多媒体作品、网络数据库和软件的著作权保护成为版权保护的新内容。在专利法领域，世界各国正在计算机软件程序、电子商业方法的可专利性进行分析和探索。在商标法领域，域名成为新的保护对象。一方面，互联网的发展丰富了知识产权的外延。互联网上有些信息本身构成知识产权的客体。另一方面，互联网的发展丰富了知识产权的内涵，如通过信息网络向公众传播的权利。互联网对知识产权内涵与外延的影响，决定了刑法对知识产权的保护也面临着范围的扩充问题。 (四)危害后果，形式要多样判断 刑法只处罚具有严重社会危害性的行为，而传统情况下，我们对于行为危害后果的判断主要以违法所得、非法经营额等来判断。如最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法出版物解释》)对于侵犯著作权犯罪危害后果的解释主要限于对数额的确定。2 网络环境下，行为的社会危害性仅仅从违法所得、非法经营额来判断远不足够。很多情况下虽然行为人违法所得、非法经营额很少，但其社会危害性却非常严重，这可以从其它方式如侵权规模上得到体现。3 另外，网络环境下的知识产权犯罪并非均为贪利型犯罪，网络犯罪动机的多元化决定更多的经济之外的社会后果的考量，将成为判断网络环境下知识产权犯罪的重要依据。网络环境下知识产权犯罪行为的社会危害后果体现形式的多样化，需要我们丰富危害后果的判断标准。具备网络特征的标准是否可量化，进而成为情节标准需要进一步探讨，如网络点击率、网络链接等等。 二、问题的展开——网络环境下知识产权犯罪的解构 网络环境下的知识产权犯罪，至少涉及了“网络”、“知识产权”、“犯罪”这几个可以自由组合的动态名词以及它们的变异体，如“网络犯罪”、“知识产权犯罪”等。对于网络环境下知识产权犯罪，理论界尚未有统一的称谓，对于内涵的认识也不同。有的学者主张“网络知识产权犯罪”称谓，认为网络知识产权犯罪是指以互联网为工具而实施的严重危害他人知识产权的行为，也包括以承载知识产权的网络为攻击目标的犯罪活动。并认为其通俗的提法是互联网环境下的知识产权犯罪，或者说是网上知识产权犯罪。[3]有的学者主张“侵犯网络知识产权犯罪”称谓，认为侵犯网络知识产权犯罪是指通过互联网侵犯他人知识产权，破坏社会主义市场经济秩序，情节严重，依照刑法规定应受刑罚处罚的行为。但同时行文中对“侵犯网络知识产权犯罪”与“网络侵犯知识产权犯罪”、“网上侵犯知识产权犯罪”等称谓不作区分。[4]也有的学者在研究网络知识产权犯罪之时并没有阐述概念含义，但分别使用了“网络时代知识产权犯罪”、“网络上知识产权犯罪”。[5]更有学者从更为宏观的角度，提出“网络知识产权的刑事保护”、“网络知识产权的刑事法保护”等概念。4 [6] 笔者认为，上述概念与定义在研究网络环境下知识产权的刑法保护问题上具有共通性。网络环境下的知识产权犯罪其直接的法律依据来源于刑法关于计算机犯罪的规定和全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》。《刑法》第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”《关于维护互联网安全的决定》第3条规定：“为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：……(三)利用互联网侵犯他人知识产权”。通过其法律依据我们可以初步这样界定，网络环境下的知识产权犯罪是指利用互联网实施的侵犯知识产权犯罪。需要解释的是，这一表述虽然突出了“利用互联网”这点，但并非意味着网络环境下的知识产权犯罪仅仅是指以网络为工具的知识产权犯罪。如果仅仅是传统犯罪在犯罪方法上的翻新，似乎研究的意义不大。“利用互联网”从犯罪工具角度来讲，它促使刑法理论对危害行为含义作出新的理解，这与通常犯罪方法的翻新存在不同。而另一方面，“利用互联网”还隐含着犯罪客体依附的空间、场所、对象，体现着不同的社会危害结果。因此，网络环境下的知识产权犯罪应该是指利用互联网，侵犯他人知识产权，情节严重，依据刑法应当处罚的行为。 在犯罪构成的客观要件中，其居于核心的基本要素是危害行为。[7]利用互联网实施的知识产权犯罪行为中的“身体动静”虽然都是敲键盘、动鼠标，没有轻重缓急之分，程度强弱、数量多寡之别，行为方式极难区别，不易区分把握。但是，利用互联网实施的行为是基于人的自由意志支配下实施的，利用互联网影响到了客观事物，违反了刑法禁止规范或命今规范，具备了危害行为的特征，具有刑法意义。 利用互联网侵犯知识产权的行为表现方式因权利客体以及具体法律的不同而有所差异，但从宏观上分析，它仍然具有一些共性，即其行为方式主要有以下几种： 5[8] (一)利用互联网非法销售行为 随着信息产业的飞速发展，电子商务逐渐兴起，利用互联网销售行为成为不可避免的一种违法现象。利用互联网非法销售行为，一类是指利用互联网销售“冒牌货”的行为，即利用互联网销售未经许可而载有与受保护的商标、专利号或实质相同的标志的任何相同物品。如《刑法》第214条销售假冒注册商标的商品罪即属此类行为。一类是指利用互联网销售冒名美术作品的行为，涉及《刑法》第217条第4项规定的出售行为。还有一类是指利用互联网销售侵权复制品的行为，即未经许可，利用互联网销售明知是侵犯他人著作权或专有出版权的作品。 6[9] 利用互联网进行销售，通常包括零售、批发、推销、代销、贩卖以及为了出售而购买等。利用互联网，如通过网上开店、网上发布销售广告、发送电子邮件推销产品等等可实现传统物品销售环节的信息传递功能;通过网上银行可以实现货币支付功能。利用互联网也可实现数字化商品的货物交付功能，如上传侵权作品(如影音作品)供他人有偿下载。 (二)利用互联网假冒行为 利用互联网假冒行为主要牵涉3个罪名：假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪。假冒注册商标罪中的“使用”， 7是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。假冒专利罪中的假冒行为，主要表现为：8 未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的;未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的;未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的;伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。上述假冒行为均可一定程度利用互联网实施。 因此，利用互联网实施的假冒行为包括两类。一类是指未经权利人同意或者许可，第三人在网络广告宣传、电子交易文书中或其它网 |
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