| 问题 | 试论中国刑法中的强奸罪 |
| 释义 | 内容摘要： 强奸罪，是一种侵犯公民人身权利的传统犯罪，在我国刑事法律中占据重要地位。目前在司法实践中表现出多样性的特点，出现了诸如婚内强迫性行为、女性强迫男性性行为等诸多新情况，对此类行为是否以强奸定罪处罚，刑法学界和实务界在强奸罪具体认定上仍然存在争议。以致于同类案件，不同地方法院的判决结果却截然相反，损害了刑事立法的统一性，给司法实践带来诸多麻烦和不便，也使得受害人的合法权益得不到有效保障。因此，有必要重新正确认识和把握强奸罪。本文通过对强奸罪本质特征；强奸罪与非罪的界限；丈夫能否成为强奸妻子的犯罪主体；少男与幼女间性行为的处理等问题进行探讨，指出：强奸罪本质特征是违背妇女意志强行与妇女性交，通奸不构成强奸罪，通奸与强奸的本质区别在于性行为是否违背妇女意愿，婚内强迫性行为不宜定强奸，少男与幼女间性行为作犯罪化不宜过大，并就我国强奸罪的立法完善问题提出立法建议。 关键词： 强奸 违背妇女意志 婚内强迫性行为 强奸罪，作为一种传统犯罪，在我国刑事法制史上由来已久。目前的司法实践表明，强奸犯罪在刑事案件中所占的比例仍然很大，并呈现出多样性的特点，严重侵犯了公民的人身权利，尤其是女性的性权利，破坏家庭稳定，危害社会治安。我国新刑法虽对强奸犯罪的定罪和量刑作了规定，但司法实践中对强奸罪的具体认定仍然存在着争议，出现了司法不统一的现象。例如，同是婚内强迫性行为案件，在不同地方法院作出的判决，结果却是截然相反，刑法学界对此也颇有争论。为正确认识和把握强奸罪，维护刑事立法和司法的统一，保障公民合法权益，有效地打击强奸犯罪活动，本文拟就强奸罪的一些基本问题、相关热点问题及立法建议等作一探讨。 一、强奸罪本质特征的认定 根据我国刑法的有关规定，强奸罪是指行为人以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性交的行为。要正确认定强奸，主要把握它的本质特征，因为本质特征是区分罪与非罪，此罪与彼罪及量刑轻重的关键。 刑法学界一般认为，强奸罪的本质特征是违背妇女意志，强行与妇女性交，即违背妇女意志是强奸罪的内在本质特征， 犯罪手段的强制性是这一本质特征的外在表现。笔者赞同这一观点，因为违背妇女意志属于主观上的思想问题，要查明是否违背妇女意愿，不能从主观上去判断，只有从客观行为来考察。如果行为人在行为手段上没有任何的强制性，就很难说该行为是违背妇女意愿。因此，我们在概括强奸罪本质特征时，不能离开行为人的主、客观特征而孤立存在。 （一）违背妇女意志的理解 所谓“违背妇女意志”，是指违背妇女不愿与行为人发生性交的真实意思表示。 它违背的是妇女“不同意性交的意志”。如果妇女同意与行为人性交的，行为人的行为则不构成强奸罪。因为这是妇女自愿的行为，并没有违背自己的意愿，属于道德问题，但女性是幼女的除外。而“违背妇女意志”的外在表现是：行为人对妇女采用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女不能反抗或不敢反抗。这些行为手段在我国刑法中已经作了明确规定。 （二）强奸罪本质特征的客观表现 任何一种犯罪的本质特征，都依靠犯罪的客观行为即客观表现来作判断，也只有研究犯罪的客观表现才具有实用价值和意义。根据我国刑法第二百三十六条的规定，强奸罪本质特征的客观表现在于，采取暴力、胁迫或者其他手段实施奸淫行为。这里的“暴力、胁迫或者其他手段”是强奸罪本质特征的客观行为手段，是客观表现中的重要一面，它对准确认定强奸行为具有重要作用。下面对这三种行为手段一一分析。 1、暴力手段。它是指行为人直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不能抗拒的手段。 它是强奸罪中最常见的手段方式，对这里暴力的理解要注意几点：一是，它采用的是有形力量直接对人身进行侵害。这种力量必须是有形的并且接触被害妇女的身体，如堵嘴、捆绑、按倒等；二是，暴力手段必须是对被害妇女本人直接实施。如果行为人为达到强奸目的，对第三人实施暴力，如殴打妇女的丈夫、儿女，以此恐吓、威胁妇女，使妇女不敢抗拒与行为人发生性关系，并没有直接对被害妇女实施暴力，这就不属于暴力手段，而是以下的胁迫手段。当然，对第三人实施的暴力行为，则有可能构成其他犯罪； 三是，强奸罪的暴力，不包括故意杀人在内，故意杀害妇女后奸尸的，不应认定为强奸罪； 四是，这种暴力没有强度的限制。不能够说暴力必须达到使妇女不能抗拒的程度，才能构成强奸。理由是：首先，我国刑法并没有对这种暴力手段作程度上强制性规定；其次，不同的行为人所采取的暴力手段的强度不一，不同的被害妇女因各自的生理、心理、性格等个人特征的不同，对暴力的反应及其程度也不相同。妇女能否抗拒，或是否敢抗拒不可能有一个统一的认定标准。所以，对暴力的强度如何作硬性规定是不客观的，不具有可操作性。行为人使用的暴力，不管其程度的强弱或大小，只要违背妇女意志，就可以构成强奸。 2、胁迫手段。它是指行为人对被害妇女威胁、恫吓，达到精神上的强制的手段。如：扬言行凶报复、揭发隐私、加害亲属等相威胁，利用迷信进行恐吓、欺骗，利用教养关系、从属关系、职权以及孤立无援的环境条件，进行挟制、迫害等，迫使妇女忍辱屈从，不敢抗拒。 胁迫的实质是对妇女实行精神上的强制，使妇女不敢抗拒。它主要有几个特点：一是不敢抗拒性。行为人对被害妇女实施威胁、恫吓行为后，妇女在意志上处于不敢抗拒的状态，即使客观上有条件反抗，妇女基于行为人这种威胁、恫吓，也不敢反抗和拒绝而违心屈从；二是胁迫方式多样。既可以是口头威胁，也可以是书面威胁；既可以以暴力进行威胁，如持刀胁迫，也可以以非暴力进行胁迫，如以揭发隐私等相胁迫。 但无论行为人采取何种胁迫方式，只要使得被害妇女不敢反抗和拒绝，就可认定为“胁迫手段”。需要注意的是，1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（下称“1984《解答》”）特别规定了，“有教养关系、从属关系和利用职权与妇女发生性行为的，不能都视为强奸。行为人利用其与被害妇女之间特定的关系，迫使就范，如养（生）父以虐待、克扣生活费迫使养（生）女容忍其奸淫的；或者行为人利用职权，乘人之危，奸淫妇女的，都构成强奸罪。行为人利用职权引诱女方，女方基于互相利用与之发生性行为的，不定为强奸罪”；三是胁迫的对象虽然是被害妇女，但威胁既可以对被害妇女本人进行，也可以通过第三者实施。因为胁迫强调的是被害妇女的精神被强制，不论威胁行为对何人实施，只要使被害妇女产生精神上的恐惧而不敢抗拒，即构成胁迫，这是胁迫手段与暴力手段的最大区别。强奸的暴力手段要求对被害妇女本人实施，对第三者实施暴力不能构成强奸的暴力手段。 3、其他手段。强奸犯罪的手段多种多样，法律不可能对它进行全部囊括。因此，我国刑法除了规定暴力、胁迫手段外，还加上了“其他手段”作为补充。所谓其他手段是指行为人用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。实践中较常见是：利用妇女熟睡、重病之机进行强奸；用酒或药物将妇女灌醉或麻醉，使妇女昏迷而强奸；假冒为妇女治病、以作迷信为名，利用妇女的愚昧无知而强奸；冒充妇女的丈夫、恋人或情人进行骗奸等。这些手段都是在被害妇女不能、不知或无法反抗的状态下实施的奸淫行为。 （三）准确认定奸淫行为是否违背妇女意志 违背妇女意志是构成强奸罪的前提条件，因此，在司法实践中奸淫行为是否违背妇女意志，必须准确地认定。 1、妇女意志的违背在时间上的要求。强奸罪中妇女意志的违背仅限于性交当时，即实施性交行为当时妇女不同意进行，这是违背妇女意志在时间上的限制和要求。如果妇女与行为人性交当时并不反对，事后又因其他原因而以各种理由反悔，则不能认定是违背妇女意志。 2、是否违背妇女意志，不能以被害妇女作风好坏划分。任何妇女对是否性交、与谁性交都有权自己决定，作风不好的妇女的性权利同样受法律保护。比如通奸妇女、卖淫妇女，她们也一样享有不与他人性交的权利。如果在通奸妇女、卖淫妇女不同意性交时，而行为人强行对其实施奸淫行为的，实际上已经违背了通奸妇女、卖淫妇女不性交的意志，所以，强行与作风不好的妇女发生性行为的，依法可构成强奸。1984《解答》已明确规定，在审理强奸案件，认定是否违背妇女意志时，不能以被害妇女作风好坏来划分。 3、是否违背妇女意志，不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对于性交是否违背妇女意志的判断，就妇女而言，一般情况下，只要妇女对性交行为有明显反抗表示的则不难判明。但，如果是妇女没有反抗或反抗不明显的案件，该性交是否违背妇女意志，在认定上就复杂些。1984《解答》对此也规定：在认定强奸罪时，对妇女未作反抗表示、或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别。这主要是由于强奸行为手段的多样性决定的，比如，行为人用药物将妇女麻醉，使妇女昏迷后再进行强奸。在这种情况下，被害妇女已经昏迷，没有意识，根本不会有反抗行为。再如，冒充妇女的丈夫或恋人进行骗奸的案件，被害妇女对性交未作反抗表示，甚至在当时同意性交。对这类案件，如果我们还要求被害妇女必须有反抗表示才能构成强奸，那无疑是放纵犯罪分子，不利于保护被害妇女。所以，不能以妇女有无反抗，作为认定是否违背妇女意志的必要条件。行为人只要使被害妇女处于不能反抗、不知反抗或无法反抗的状态，就足以认定违背妇女意志，而不必要求妇女有反抗表现。 4、几种特殊情形的认定。刑法学界一般认为，违背妇女意志是指违背正常妇女的意志。如果妇女是精神病人或者痴呆者的，违背妇女意志又该如何认定？是否构成强奸罪呢？笔者认为，要区分不同情况具体认定：第一，间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，经妇女本人同意的，或虽属痴呆但能辨认性行为性质并有能力作出性交承诺的，并自愿发生性行为的，不构成强奸罪。因为精神病患者有持续型与间歇型，并有严重与轻微之分；痴呆者也有程度的严重与轻微之别。 一般来说，间歇型精神病人在未发病期间，是能够辨认和控制自己行为的，具备刑事责任能力；能辨认性行为性质并有能力作出性交承诺的程度轻微痴呆者，也应视为能正确表达自己的意志。不属于违背她们的意志。所以，她们自愿与行为人发生的性行为，不能认定为强奸；第二，明知是持续性精神病患者或者程度严重的痴呆者，与其发生性行为的，不管行为人采取什么手段，也不问妇女是否同意，都应以强奸罪论处。这是由于持续性精神病患者或者程度严重的痴呆者，均不能正确表达自己的意志，法律对她们给予特别地保护；第三，如果行为人确实不知妇女为精神病患者或痴呆者，也没有使用暴力、胁迫手段，在征得妇女同意后发生性交的，不能以强奸论。因为在这种情况下，行为人缺乏强奸罪主观方面的要件，即缺乏违背妇女意志，意图与妇女发生性交目的的主观罪过。 二、强奸罪与相关非罪行为的界限 处理强奸案件，难点之一是分清罪与非罪的界限。司法实践中，主要表现在强奸与通奸、恋爱未婚男女性交的区分问题上。 （一）通奸与强奸的界限 通奸是指一方或者双方有配偶的男女之间，自愿发生性交的行为。 通奸不同于强奸，通奸双方发生性交是自愿的，并不违背妇女意志，不符合强奸罪的构成要件。另外，通奸在性质上属于道德品质问题，它虽然有害于社会婚姻家庭关系，且行为人应当受到社会的谴责。但我国刑法并未将通奸行为纳入追究刑事责任的范畴。通奸与强奸的本质区别是：性行为是否违背妇女意志。从理论上讲，两者间的界限不难区分。但司法实践中，由于个案的复杂性，使得通奸与强奸的区分极为容易发生混淆。具体分析如下： 1、男女双方先是通奸，后来女方不愿继续通奸，而男方纠缠不休，并以暴力或以败坏名誉等手段进行胁迫，强行与女方发生性行为的，以强奸罪论处。 例如：被告人柯某，与李某及其妻郑某一起来广州市做生意。自2000年9月起，柯某便与郑某勾搭成奸。2001年8月，因俩人发生矛盾，郑某提出终止两人的关系。但柯某心有不甘，为了能达到长期与郑某通奸的目的，在一次约会时，趁机强迫郑某拍裸体照片，抓住郑某的害怕心理，以将裸体照片公开及向其丈夫李某告发相威胁，又多次与郑某发生了性关系。法院最终判决柯某犯强奸罪。本案中，柯某与郑某先前的通奸行为，属于道德问题，柯某无需负刑事责任。但从郑某提出终止两人的关系，并拒绝再发生性关系后，柯某竟拍下郑某的裸照并以公开作为胁迫手段，使郑某不敢抗拒与柯某继续性交的要求，违背了郑某不同意性交的意志。柯某的行为符合强奸罪的构成要件，法院判决是正确的。这类案件实质是通奸转化为强奸的问题，要着重审查转化后的性交行为，是否违背妇女意志和采取了强制手段，来认定是否成立强奸罪。 特别要注意的是，有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情暴露后，为保护自己名誉、保全家庭关系，或者为推卸责任、嫁祸于人，或者其要求得不到满足等，把通奸说成强奸而告发行为人的，不能定为强奸罪。 这是典型诬告陷害。在处理这类案件时，不能偏信妇女一方陈述，要善于查清案发前男女双方的关系，是否存在通奸史，妇女告发与案发时间的长短及疑点，发生性行为的时间和地点是否有悖常理，妇女是在何种情况下告发，妇女情感态度上的变化等情况，仔细调查研究和审查，全面分析，弄清事实真相，准确定性，打击恶意妇女的诬告行为。 2、第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。 可以肯定地说，第一次的行为属于强奸，但从后多次行为看，都是女方自愿与男方性交，这一行为说明第一次的强奸行为对女方造成的危害性不大。另外，从稳定现有社会关系角度，已没有必要再追究行为人第一次强奸行为的责任。所以，此类案件一般不作强奸罪认定，也可以说是强奸转化为通奸而不以强奸论。但需明确的是：如果第一次强奸妇女后，行为人对被害妇女实施精神上的威胁，迫使其继续忍辱屈从的，应当以强奸罪论处。因为此时第一次和后来多次的性交行为，都违背了妇女的意志，且实施了强制手段，依法已构成强奸罪。 3、“半推半就”性交行为的认定。“半推半就”是指妇女对于行为人与之性交，既有不愿意的表示，也有愿意的表示。 它一般表现为行为人使用的强制手段不明显，妇女的反抗也不明显。对于此类案件，不能笼统地认为，因为妇女的反抗不明显，就认为没有违背妇女意志，是通奸；或者只要行为人使用了强制手段，无论明显与否，就认定违背妇女意志，是强奸。笔者认为，对于“半推半就”性交行为，只有确实查明性交违背妇女意志的，才能认定为强奸。否则，作通奸认定为宜。根据有关司法实践经验，要正确判断“半推半就”的性交是否违背妇女意志，主要从男女双方平时的关系、性行为发生的时间、地点和环境、事发后女方的态度、在什么情况下告发、告发与案发时间的长短等事实和情节，仔细审查，作全面分析，不是确系违背妇女意志的，一般不宜按强奸罪认定。如果确实违背妇女意志的，以强奸罪论处。 4、利用从属关系、教养关系和职权等特定关系与妇女发生的性行为，不能都视为强奸。如果行为人利用以上特定关系，以克扣妇女生活费、解除劳动合同、乘人之危等相威胁，迫使妇女容忍其奸淫的，应认定为强奸罪。如果行为人利用职权引诱女方，女方基于互相利用与之发生性行为的，则不定强奸，而以通奸论处。例如：张某，女，在韩某的公司上班。韩某任该公司的经理，一直被张某的年青美貌吸引。一天，韩某趁张某一人加班之际，强行与她发生了性关系，并声 称如张某敢告发，就杀光她全家，如果不说出去，他将很快提拔她。在韩某的威胁下，张某先后被韩某强奸十多次。但韩某也兑现了诺言，提拔张某为办公室主任。尝到甜头的张某后来主动要求与韩某发生关系，并且二人秘密租房并同居。此后二人的奸情被张某的丈夫发现，夫妻感情破裂。后韩某喜新厌旧，对张某很冷淡，张某一气之下向公安局告发韩某强奸了她。最后法院不认定韩某犯强奸罪。本案中，首先，韩某刚开始时使用胁迫等强制手段，违背张某意志，强行与张某性交的行为，符合强奸罪的构成要件，构成强奸。其次，当韩某提拔张某后，张某又主动要求与韩某发生关系，目的是利用韩某在公司的职权继续为己谋取私利。显然，案件的后阶段，韩某是利用职权引诱张某，张某也是基于互相利用才主动与韩某性交的，并且二人已同居。因此，后阶段韩某的行为不能定为强奸，应是通奸。第三，虽然韩某刚开始时的性行为具有强奸性质，但张某事后不告发，又主动自愿与韩某性交，并且同居。从案件整个过程看韩某的行为性质，就是从强奸转化为通奸。根据有关司法实践经验，强奸转化为通奸的不以强奸论。因此，韩某的行为属于通奸，法院不认定为强奸罪是正确的。 综上，对于利用从属、职权等特定关系，与妇女性交的案件，区分是通奸或者强奸的关键在于：行为人是否利用这种特定关系进行胁迫。利用这种特定关系胁迫妇女性交的，以强奸论；没有胁迫的，则作通奸处理。 （二）正确区分强奸与未婚男女在恋爱中发生的性行为 未婚男女在恋爱过程中自愿发生的性行为，属于道德评价问题，不是犯罪，更不能作强奸论处。但需要注意的是，近几年在未婚男女的人群中，有相当部分未婚男女“早恋”，最明显的是中学生，甚至有小学生谈恋爱也是屡见不鲜。这就涉及到“不满十四周岁的幼女”恋爱问题。如果恋爱女性是幼女，且恋爱男方是明知的，不论幼女是否自愿性交，一般按强奸罪论处。因为幼女具有明显的生理弱势，应当给予她们宽容和特别保护。而作为例外，2006年1月23日实施的最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。 所以，未婚男女在恋爱中自愿发生的性行为，不作犯罪处理，但明知恋爱女性是幼女的除外。 另外，未婚男女在恋爱过程中，如果使用了不明显的强制手段与恋爱女方发生性交，事后并未告发，而后来由于双方恋爱关系终止或感情破裂，女方告发男方强奸的，一般不宜认定为强奸。对此，我们可以参照“强奸转化为通奸而不以强奸论”的司法实践，在处理该类案件时，不作犯罪处理。 三、实务中强奸犯罪的相关热点问题的探讨 （一）丈夫能否成为强奸妻子的犯罪主体 刑法学界习惯把丈夫强行与妻子性交的行为，称之为“婚内强迫性行为”，也即俗称的“婚内强奸”行为。 婚内强迫性行为是否构成强奸罪，我国刑法并没有明确规定。而刑法学界对婚内强迫性行为的定性一直都有争论，目前实务界对该行为的定性也不统一。1999年上海市青浦区人民法院在对一起离婚诉讼期间，丈夫王某违背妻子的意愿，采取强制手段与妻子性交的案件，一审法院判决王某构成强奸罪。这一判决将婚内强奸是否成立的学术争论推向高潮。与此相反的是，2000年四川省南汇县人民法院，审理一起类似王某的“婚内强奸”案，最终对被告人作出了被指控罪名不成立的无罪判决。同是婚内强迫性行为案件，不同地方却是两个截然相反的判决结果。可见，实践中司法机关对婚内强迫性行为的定性存在明显分歧和争议，严重损害了刑事立法的统一性。 关于婚内强迫性行为是否成立强奸罪，我国刑法学界和实务界始终存在不同意见。综合起来有三种观点：一是持肯定观点，主张构成强奸罪；二是持否定观点，主张不构成强奸罪；三是持折衷观点，主张在婚姻关系正常存续期间，不成立强奸罪，而在婚姻关系非正常期间如分居、提起离婚诉讼等期间，则构成强奸罪。其中，持否定观点的主张是学界的主流观点。 对此，笔者较为赞同，并认为在现阶段不宜将婚内强迫性行为作强奸罪处理。主要理由如下： 1、承认婚内强迫性行为构成强奸罪，违反罪行法定原则 我国刑法第三条规定，法律明文规定为犯罪的，依法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑，即罪行法定原则。至今为止，我国刑法及司法解释都没有对婚内强迫性行为作出明确规定，因此，根据法无明文不为罪，对婚内强迫性行为不能以强奸定罪。当前有一种观点认为，我国刑法中强奸罪并没有将夫妻间强制性交行为排除在外，所以婚内成立强奸罪并未违反刑法规定。笔者认为，这是对强奸罪条文在立法意旨上认识和理解错误。我国刑法第二百三十六条规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，构成强奸罪。该条文的立法原意明显将婚内强迫性行为排除在强奸罪之外。因为，其一，夫妻间过性生活，既是双方享有的权利，也是双方所负担的义务，夫妻间的性关系不存在“奸”的问题。 我国婚姻法虽然没有明确规定过性生活是夫妻间的权利和义务，但这种性的权利和性的义务是客观存在的事实，也是众所周知的，被大众所接受。并且从婚姻法及有关法律规定看，法律也是认可的。我们不应当人为地否认夫妻间享有过性生活的权利和义务。因此，夫妻间的性关系是合法的、正当的。按照现代汉语词典的解释，“奸”是指奸淫，包括通奸和强奸，也即男女间不正当的性行为。 既是“不正当”，就是指非婚姻期间，因为婚内夫妻间的性行为不存在不正当的问题。所以，夫妻间的性行为不存在“奸”的问题，也即婚姻期间夫妻间不存在通奸和强奸的情况。我国刑法条文的“强奸”，应理解为已将夫妻关系存续期间的性行为排除在外。其二，如果立法意旨上确实不排除丈夫可成为强奸妻子的主体，那也必须在强奸罪条文中对婚内强迫性行为给予特殊要件的相关规定，反观现行强奸罪条文并无此类规定。夫妻间的性生活不仅仅是一种权利，也是一项义务。妻子不能仅凭自己的意愿而拒绝丈夫的性要求。相反，妻子却可以无须任何理由而凭自己的意愿拒绝婚外第三者的性要求。如果第三者采取暴力、胁迫等其他手段强行性交的，则以强奸定罪论处。但对于有配合丈夫过性生活义务的妻子，以及享有性生活权利的丈夫而言，显然不能以同样的定罪处罚标准来对待丈夫。这是由夫妻间有“婚姻”的特殊关系决定的。换言之，如果立法原意不排除婚内成立强奸罪的话，也必须在条文中对婚内强迫性行为作出特殊规定，以区别于婚外的一般强奸行为。时下持肯定观点的有些人主张，婚内成立强奸的，作为自诉案件，不告不理。他们的这些主张，正充分反映出夫妻关系存续期间的强迫性行为与婚外强奸行为的区别。如果两者无区别，又何须多此一举将婚内定强奸作自诉案件处理呢？既然以自诉案的告乃罪处理才是最为理想的方式，为何刑法第二百三十六条没有规定？是立法机关没有考虑到吗？如果说没考虑到，那为何刑法对侮辱罪和诽谤罪也规定了告诉才处理？显然，最高立法机关对强奸罪的立法意旨，是将婚内夫妻间的强迫性行为排除在外，即丈夫不能成为强奸妻子的主体，主要原因正是考虑到婚姻关系的特殊性。第三，不能因为强奸罪条文未明确规定婚内强迫性行为不构成强奸罪，就可以认定是强奸罪，这是对罪刑法定精神的根本违背。罪刑法定原则强调的是，凡是刑法没有规定为犯罪的，不能定罪和量刑。就婚内强迫性行为而言，正确的认识和理解是：因为刑法中强奸罪并没有明文规定婚内强迫性行为构成强奸罪，所以婚内夫妻间性行为不存在强奸问题。 从上面分析不难看出，认为婚内成立强奸罪并未违反刑法规定的观点，只是停留在对强奸罪字面上的简单理解，没有从立法意旨的根本上去认识和理解强奸罪的条文，更没有深刻理解罪刑法定原则的真正含义。实践中，对婚内强迫性行为被判决构成强奸罪的个案，笔者认为，这是对罪刑法定原则和精神的根本违背，它一味地强调妇女性权利的保护，而无视婚内丈夫正常性权利行使可能产生的妨碍，回避夫妻间过性生活的权利和义务的客观事实，使得法律面前人人平等的宪法原则成为空话。因此，现阶段认定婚内强迫性行为成立强奸罪是没有法律依据的。 2、从目前的社会现状看，不宜将婚内强迫性行为作强奸罪处理 一个行为具有的社会危害性有无及大小并不是一成不变的，而是应依据当时的社会发展、文化沉淀、道德理念、立法机关的认识、法律宣传等因素发展变化的。只有这种社会危害性随着上述基础变化到必须纳入刑法调整范围的时候，刑法才对该种行为予以制裁。 换言之，脱离了具体社会环境，就很难对一个行为是否犯罪化作出恰当的评价。从当前我国的社会实际看，将婚内强迫性行为作强奸罪来处理，还为时过早。理由是： （1）现阶段的中国是以社会秩序为本位的社会，婚内成立强奸将破坏良性社会秩序的构建与维持。我国仍处于由传统社会向现代社会的过渡阶段，这个特定社会时期既包含了儒家礼治等传统社会因素，也包含了现代社会的因素。社会大部分财富掌握在少部分人手中，社会贫富比较悬殊，大部分个人在相当程度上仍要依附于家庭和社会，家庭仍然承担着社会生产和分配等较多社会职能。在婚姻中大部分妇女经济上缺乏独立，过于依赖丈夫。性和情爱在婚姻中所占的比重还不足以超越这些社会职能而成为婚姻与家庭的核心内容， 这种社会结构下的社会状况在广大农村尤为明显。因此，目前我国社会仍然是以社会秩序为本位，个人自由相对次要的社会，这是客观事实。而当社会秩序与个人自由发生冲突时，应当如何去取舍。对目前的中国来说，只有牺牲少数个人自由利益，以维护家庭和社会秩序的稳定。具体到婚内强迫性行为是否定强奸问题上，我们着重考虑的不应该是社会某个人或少数人的需要和欲望如何实现，而是良性社会秩序的构建与维持，以及当前社会所期待的需要和目的。如果漠视我国的特殊情况，一味强调保护少数女性主张的性权利自由，而将婚内强迫性行为定性为强奸犯罪，将会给家庭和社会带来一系列的问题和不稳定因素。所以，在我国这个特定的历史阶段，将婚内强迫性行为不作强奸论，虽然无奈但却是一种明智的选择，也是中国社会的需要。 （2）从社会效果看，惩罚丈夫实际上并不能保障妻子。在婚内以强奸罪对丈夫处予刑罚，妻子会面临以下实际困境，我们决不能漠视。第一，妻子面临生存的压力。不可否认，我国目前有不少女性已经有相当社会保障和自由，十分注重对婚内的性自由。但现阶段更为现实的仍然是妇女的生存权，这是带有普遍性的。婚姻家庭中，多数妇女在经济上是不独立、不平等的，过于依附丈夫，丈夫事实上成为婚姻家庭中的顶梁柱，这在广大农村的婚姻家庭更明显。即使是城市地区的妇女，面对着没有充足社会福利保障和就业严峻的现实状况，对丈夫的依赖性也与日剧增。确立婚内成立强奸罪，表面上妻子的性权利似乎有了保障，但妻子一旦失去丈夫就等于失去经济基础，实质上连最基本的生存条件也丧失，家庭事务压力也随之加大。生存权没有保障，怎么谈性权利的自由和尊严。第二，妻子面临家族和社会舆论的沉重压力。中国是个强调人情和人伦的社会，如果妻子控告丈夫强奸罪，主流社会绝不会褒扬她为妇女性尊严而战。相反，她的父母、兄弟姐妹、亲戚好友、邻里等很可能批评和责难她，令她成为流言蜚语的笑柄。这种家族的批评和责难与社会舆论的沉重压力，非常人所能够承受，它比丈夫强迫性行为的伤害，过之而无不及。所以，婚内妻子以强奸罪控告丈夫，会引发妻子生存权危机，并造成沉重的精神伤害。倘若这两方面的困境处理不妥当，将会带来更严重的家庭危机和社会问题，这种社会效果也并非国家法律和社会所期待的。实际上惩罚丈夫并不能真实意义上保障妻子，仅喊出婚内定强奸罪的空洞口号， 对保护广大妇女性权利是无济于事的。 综上，虽然婚内强迫性行为一定程度上侵犯妇女性权益，但从目前我国的社会实际看，将婚内强迫性行为不作强奸定罪，避免了婚姻家庭的破裂给社会带来的诸多问题，同时维系了现有的良性社会秩序。经权衡利弊后，婚内不定强奸是一种理性的选择。 3、保护妇女权益不一定必须承认婚内成立强奸罪。正如前面所言，婚内强迫性行为侵犯了妇女的性权益，具有一定的社会危害性。我国刑法虽然排除丈夫可以为强奸妻子的主体，但并不意味着刑法对丈夫侵犯妻子权利的行为就袖手旁观。事实上，妇女在受到暴力和身心摧残迫害的情况下，可以用其他罪名来追究丈夫的刑事责任。比如，当丈夫实施暴力强行与妻子发生性行为的，具备虐待犯罪构成要件的，可以依刑法第二百六十条以虐待罪对丈夫定罪处刑。婚内强迫性行为符合故意伤害的犯罪构成特征，也可以依故意伤害罪定处。这样既可以保护妇女的合法权益，又可以避免认定婚内成立强奸罪而带来的实践上的分歧和争议，维护刑事立法的统一性。所以，婚内强迫性行为可以运用强奸罪以外的罪名，来实现保护妇女的合法性权利。 总而言之，笔者认为，婚内强迫性行为在法律没有明文规定的情况下，不宜以强奸定罪论处。目前我国的现状，也不具备条件将婚内成立强奸罪上升到刑事立法层面。因此，笔者不赞成现阶段将丈夫纳入强奸妻子的犯罪主体。 （二）少男与幼女间性行为的处理 所谓少男是指已满14周岁不满16周岁的男孩，所谓幼女是指不满14周岁的女孩。由于少男与幼女间的性行为有其特殊性，它和成年人与幼女性行为在定性和处理上不同。2006年1月23日，最高人民法院颁布实施《关于审理未成年人刑事案件具体适用法律若干问题的解释》（下称“《解释》”），该《解释》第六条规定：“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。” 该条款一经公布即成为热点而引起了法律界和社会大众的广泛关注，并围绕着少男与幼女性行为应否一律以强奸罪论，该条款是否违反刑法规定等相关问题进行了激烈争论，说法颇多，理由各异。鉴于少男与幼女性行为案件在实践中发生的频率较高，及这类行为有其特殊性，有必要对此作一研讨。笔者拟在立足该《解释》第六条款的基础上，就此类性行为的定性和处理问题展开分析，认为：少男与幼女性行为作犯罪化不宜过大。 1、《解释》中第六条款并不是全新的司法解释，司法机关对少男与幼女间性行为的处理态度由来已久。我们先回顾有关司法解释的规定。1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定：十四岁以上不满十六岁的男少年，同不满十四岁的幼女发生性的行为，情节显著轻微，危害不大的，依照刑法第十条（旧刑法）的规定，不认为是奸淫幼女罪，责成家长和学校严加管教； 1984年11月14日最高人民法院研究室《关于已满14岁不满16岁的人犯强奸罪是否应负刑事责任问题的电话答复》规定：凡已满14岁不满16岁的人犯强奸罪，是否都应负刑事责任，不宜一概而论，应从情节、手段、对社会危害性等方面来具体、全面地分析； 1995年5月2日最高人民法院颁布的《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》规定：“以下情形，可以不认为是犯罪：……3、已满14岁不满16岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、尚未造成严重后果的。” 2000年2月24日实施的最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》规定：对于已满14周岁不满16周岁的人，对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪； 2006年1月23日实施的最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”从十多年来的有关司法解释规定看出，最高人民法院对待少男与幼女间性行为的定性和处理，在解释文字虽有不同，但基本精神是一样的。只要情节轻微、未造成严重后果（也即危害不大）的，不作犯罪处理。换言之，《解释》中第六条款是由上述司法解释修改而成。此外，司法机关处理这类行为时在罪与非罪上明显区别于成年人，已经考虑到行为主体和对象的特殊性，也体现了办理未成年人刑事案件贯彻“教育为主，惩罚为辅”的原则。 2、少男与幼女性行为的特殊性。少男身心发育不成熟，认知能力有限，对性行为的后果与意义难以作出正确辨别，更不可能要求所有少男具有明知对方是幼女的认知能力，这是少男的客观生理特性。现实中少男与幼女间的性行为多数发生在早恋、交友过程中，且相当普遍。一般来说，这些少男与幼女间的性行为，少男很少怀有伤害幼女的故意或者说不存在恶意，只是由于他们情窦初开，交往中双方的互相吸引而自愿发生了性关系。如果用成年人性行为的处理原则，来对待这些性意识不成熟、不能完全控制自己行为的少男而一概以犯罪论，是非常不公平，不人道的。且显属客观归罪，没有充分考虑行为人的主观罪过，违背主客观相统一的刑法原则。 另外，若对此一概论罪，将会引发重复恶性伤害的社会效果。一对缺乏认知能力的少男和幼女自愿发生了性关系，少男被判处强奸罪，如此重刑的惩罚，他能信服吗？他完全可能因此而敌视法律、敌视社会和敌视女性，出狱后重新走上犯罪道路，进而发展成为真正的成年强奸犯。而且，以强奸犯罪来惩罚少男还会造成被害幼女心理的伤害。一是幼女基于钟情对少男有愧疚感；二是被害幼女背负着被强奸之名，令其名誉受损，造成心理伤害。更值得担心的是，遭此打击后，幼女以后的身心健康尤其是性心理的发展很可能会扭曲。相对之下，如果说她早恋而自愿发生的性关系，而不是被强奸，对她的名誉和心理影响则有很大的不同，造成幼女心理的伤害应当比定强奸的要轻。显然，这种重复恶性伤害的效果并非我国法律和社会所期待的。时下有的观点一味强调《解释》对少男不作强奸犯罪论处，受害最大的是幼女。这种观点正是缺乏对重复伤害社会效果的理性研究，只是见木不见林。因此，将未成年少男与幼女性行为的处理与成年人犯罪的处理区别开来，符合这类行为的特点。 3、少男与幼女间性行为也可构成犯罪。有的学者担心，某些不良少男与幼女性交后利用《解释》第六条而逃脱法律制裁，纵容了犯罪。笔者认为，这种担心完全没有必要。因为，第一，《解释》虽然只规定少男与幼女性行为不认为是犯罪的情形，但《解释》并不排除这类行为可构成犯罪。换言之，只要少男与幼女性行为不符合“情节轻微”和“未造成严重后果的”等要求，比如少男采取明显暴力手段，造成幼女性器官严重损害和精神痛苦后果的，即可依2000年2月24日实施的最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》规定：对已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪对少男定罪处罚。第二，《解释》规定的不构成犯罪，必须具备一定条件。《解释》明确规定少男与幼女性行为作无罪处理，应当具备三个必要条件：一是偶尔发生性关系；二是情节轻微；三是未造成严重后果。仅仅有其中的一个或两个条件是不充分的，将作为强奸犯罪来认定。而必须三个条件要同时具备，才可以作无罪处理。从《解释》规定的这些限定条件看，作无罪处理的条件是较为严格的，其意也旨在严格防止放纵犯罪的现象。所以，我们不必担心《解释》会放纵犯罪。当然，《解释》并没有对何为“偶尔”、“情节轻微”、“未造成严重后果”等词句作进一步解释。这需要对案件作具体和全面的分析来认定，在这种情形下，法官具有一定的自由裁量权，也给律师的辩护带来一定空间。而事实上，同时具备这三个条件的案件，一般都属于情节显著轻微危害不大的情形，我们不必一律以犯罪论处。 4、《解释》不违背刑法的规定。有一种观点认为，《解释》违反刑法第二百三十六条第二款奸淫幼女以强奸论的规定，因为刑法这一条款并没有将奸淫幼女的行为人区分未成年人和成年人，年龄的划分对定罪并无影响。笔者认为，这种观点难以成立。第一，该观点脱离刑法总则来认定具体犯罪。众所周知，我国刑法有总则和分则之分，总则规定的是一切犯罪必须具备的要件，分则则规定具体犯罪特别需要具备的要件。刑法对犯罪构成的规定，是由刑法总则与刑法分则共同实现的。 所以，我们在根据分则认定具体犯罪的时候，应当依照总则规定，对有关事实和情节仔细比照加以认定，才能得出正确结论。换言之，刑法总则处于总指导地位，决定了刑法分则各个罪名无一例外地要适用。我国刑法分则虽然规定了奸淫幼女以强奸论，但刑法总则也规定了不认为是犯罪的具体条款。而《解释》第六条正是依据刑法总则的有关规定制定。所以，在适用刑法时不考虑总则规定，而只以分则规定来定罪的思路是错误的，应当纠正。上述观点显然对在刑法总则与分则的关系，及犯罪构成上认识错误，或有意无意地回避刑法总则有关不认为是犯罪情形的规定。因此，其观点有失偏颇，得出的结论不客观。第二，《解释》有刑法依据。从司法机关十多年来对少男与幼女性行为的规定看出，《解释》第六条款的法律依据是我国刑法总则第十三条的“但书”规定：情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。“但书”规定涉及到刑法所有的罪名，刑法分则中的强奸罪也不例外地被纳入“但书”规定中。由于“但书”作为刑法条款，具有法律的稳定性特点，所以其规定较为原则，对所谓的“情节显著轻微危害不大的”不作明确规定，以适应错综复杂的罪名和司法实践。所以，在司法实践中，法院对于“但书”的认定和适用也就有一定的自由裁量权，当然这种裁量权必须建立在“但书”意旨之上。如前所述，《解释》规定不认为少男与幼女性行为是犯罪的，必须同时具备三个条件，即偶尔发生性关系、情节轻微和未造成严重后果，三者缺一不可。而同时具备这三个条件的案件，一般都属于情节显著轻微危害不大的情形。表面上这三个条件的解释文字与“但书”的文字虽有不同，但这三个条件的具备却符合“但书”规定的基本精神。因此，正确的理解是，《解释》第六条规定的法律依据是刑法第十三条。换言之，就少男与幼女性行为而言，《解释》是对刑法第十三条“但书”规定的进一步解释。所以，那种认为《解释》违背刑法规定的观点难以成立。 5、《解释》体现了对未成年人“教育为主、惩罚为辅”的原则。由于未成年人生理和心理不成熟的特殊性，决定了法律给予未成年人特殊的保护。数十年的司法实践经验表明，教育为主、惩罚为辅是预防未成年人犯罪的有效措施。《解释》对未成年人少男与幼女性行为的处理，也充分贯彻“教育为主，惩罚为辅”的原则，也符合构建以人为本的和谐社会理念。法律应给予这类群体更大的宽容。 综上，在实践中，少男与幼女间性行为普遍发生在早恋、交友过程中，一般社会危害性不大，并且少男本身对性的认识能力欠缺， 基于这类行为特殊性，笔者认为，少男与幼女性行为作犯罪化不宜过大。 四、完善强奸罪法律规范的几点构想 （一）明确婚内强迫性行为不作强奸论处 前文已经论述，现阶段不宜将婚内强迫性行为以强奸定罪，是一种理性的选择。但司法实践中，对婚内强迫性行为的定性仍然存在较大的争议，同是婚内强迫性行为案件，不同地方法院判决，结果却截然相反：一个法院判有罪，另一个法院判无罪，严重侵犯了个别公民的人身权利，且损害刑法的统一性。虽然我国刑法的本意已将婚内强奸排除于婚姻之外，但为了统一和规范目前的司法，立法机关有必要对婚内强迫性行为的定性问题，作出立法解释，明确刑法第二百三十六条的规定不包含婚内性行为在内，以统一司法实践，维护我国刑事法律的尊严。 （二）将女性纳入强奸罪的独立犯罪主体 根据我国刑法规定，强奸罪的主体只能是男性，被害妇女只能作为被强奸的对象。妇女只有在共同犯罪的情况下，才可以成为强奸罪的教唆犯和帮助犯， 妇女不可能自己去实施强奸行为。因此，妇女不能独立构成强奸罪的主体。而随着我国社会的变革，时代的发展，社会文化理念也随之改变，女性的性主体意识明显增强，已经出现了不少女性“强奸”男性的案件。也就是说，女性也可以采用暴力、胁迫或其他手段违背男性意志，强行与男性发生性行为。例如，据有关媒体报道，某高中男学生张某，被女教师黎某在教室里强迫发生性关系，还威胁张某不要说出去，此后，黎某长期强迫张某发生性关系，使得张某学习成绩下滑，身心受到伤害。后来，张某以该女教师“强奸”自己为名报案，但是公安人员以无法律依据为由拒绝立案。此类女性侵犯男性性权利的案件，早已屡见不鲜，是现实存在的客观事实。众所周知，男性也享有性权利，男性的性权利也要受到法律保护。而我国现行刑法的强奸罪只保护女性的性权利，对男性性权利的侵害不作禁止性的规定，使得男性的性权利被女性侵害时，得不到与女性相同待遇的刑法保护，甚至失去法律保障，上例案件就是如此。可见，男女性权利明显不平等，违背了法律面前人人平等的宪法原则。所以，将女性纳入强奸罪的独立主体，无论在理论上还是实践中都是必要的。立法机关应正视女性“强奸”男性案的客观存在，不能袖手旁观，通过刑事立法增设女性作为强奸罪的主体，以完善强奸犯罪的主体，真正实现男女双方性权利的平等保护。 （三）淡化犯罪对象的性别 如前所述，女性可以对男性实施性侵害，那女性对女性、男性对男性也一样可以实施性侵害行为。对于这些情形，我国刑法的强奸罪明显不能调整，属于立法空白，而这些性侵害的客观现象现实中却是逐渐增多。所以，我们应抛弃旧的价值观念，从人性和法律的角度，不再区分犯罪对象的性别，给予男性间、女性间和男女相互之间性权利的平等，对这些性侵害，我国刑事立法应作出积极的回应。 五、结语 经过以上论述，我们可以认识到，正确把握强奸罪，必须认清强奸罪的本质特征，准确区分其罪与非罪的界限。对于实践中出现诸如婚内强迫性行为和少男与幼女性行为的定性和处理，要从我国的客观现状出发，依照立法意旨、罪刑法定等法律原则和精神，在权衡利弊后作出取舍和认定。婚内强奸应当缓行，少男与幼女性行为作犯罪化不宜过大。同时也应看到，我国现行刑法在强奸罪的立法上的一些局限和不足，有待进一步的修正和完善，而完善强奸罪的立法是一项复杂的社会系统工程。但笔者坚信，只要从我国的实际出发，充分考虑法律和社会所期待的需要和目的，以及良性社会秩序的构建和维持等因素，强奸罪的立法完善问题在中国就一定能够很好解决。届时，广大人民群众的人身权利尤其是性权利将得到更有效的法律保护。 [参考书目]： 1、 刘宪权主编：《中国刑法理论前沿问题研究》，人民出版社2005 年版。 2、 赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》，法律出版社2005 年版。 3、 魏东著：《刑法各论若干前沿问题要论》，人民法院出版社2005年版。 4、 丁强、丁猛著：《侵犯公民人身权利、民主权利犯罪司法适用》，法律出版社2005年版。 5、 贾宇、游伟主编：《中国刑法》，中国政法大学出版社1997年版。 6、 高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版1998年版。 7、 张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版。 8、 张明楷著：《刑法学》，法律出版社1997年版。 |
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