| 问题 | 过错责任原则下的受害人过错 |
| 释义 | 论文提要：在损害赔偿诉讼中，受害人也有过错的情况是一种常见现象，于此场合，如何进行赔偿责任的合理分配，既是实务中必须面对的问题，也是理论上需要探讨的问题。本文试从过错责任原则下，从受害人过错的概念、性质的分析入手，考察受害人过错的判定标准、受害人本人过错及与受害人有密切关系的第三人过错认定与限定问题，着重对过失相抵原则的依据、目的和对象及适用条件和操作方法等进行研究，以揭示受害人过错在混合过错责任下相关法律问题。 在损害赔偿诉讼中，受害人也有过错的情况是一种常见现象，于此场合，如何进行赔偿责任的合理分配，既是实务中必须面对的问题，也是理论上需要探讨的问题。本文试从过错责任原则下，从受害人过错的概念、性质的分析入手，考察受害人过错的判定标准、受害人本人过错及与受害人有密切关系的第三人过错认定与限定问题，着重对过失相抵原则的依据、目的和对象及适用条件和操作方法等进行研究，以揭示受害人过错在混合过错责任下相关法律问题。 一、受害人过错的性质及衡量标准 (一)过错的概念 过错是侵权法的核心问题，对于过错的认识，历来存在主观说与客观说之分。主观说认为，过错是由行为人内在意志决定的，过错的本质上一种应受谴责的个人心理状态;客观说认为，过错并非在于行为人的主观心理态度是否具备应受非难性，而在于其行为具有应受非难性。现代侵权行为法大多以客观说为标准，即过错之认定以一般人就具体事件，如尽必要之注意义务，是否可预见、是否可避免，作为判断之标准。过错(本处仅指过失)的真谛在于应注意、能注意而不注意，所以，过错可以理解为“能预见损害之发生、能避免损害之发生、而未避免损害之发生。”1 从过错的概念本身看，它包括了两种含义，一种是加害人的过错，它是指加害人违反了不得侵犯他人利益的法定义务或特定场合下的一般注意义务，这种违反义务的行为通常构成不法行为，包括故意或过失行为。从形态上看，加害人的行为既可以是作为的行为也可以是不作为的行为。另一种含义是受害人的过错，它是指受害人故意或过失的行为是他所受损害的原因之一，即受害人的过错促成了损害的发生或扩大。一般而言，受害人对自己的过错不具有不法性，通常是一种过失(受害人故意情况属于加害人免责事由，不在本文的讨论范围内)。从形态上看，受害人过错包括对损害发生的过错与损害扩大的过错。 (二)受害人过错的性质 关于受害人过错的性质，学说上也有不同的观点和见解，主要有“不忠实态度”、“ 违反社会义务说”、 “未采取合理注意说”、“未预见说”四种。“不忠实态度”说认为，受害人的过错是指受害人违背诚实信用原则，对其自身采取了不忠实的态度。“违反社会义务说”则认为，人人均对其人身和财产负有一种合理的注意义务，违反此义务实际上构成对社会义务的违反。“未采取合理注意说”认为，受害人负有一种使自己处于安全状态、并不使加害人处于一种负责任的危险状态的义务。若受害人未尽合理注意而违反该义务，则不仅使自己处于不安全状态中，而且使他人处于负责任的不安全状态中，于此场合，受害人便有过错。“未预见说”认为，受害人应当预见并且能够预见到自己可能遭受损害。2 对于上述观点与见解，我国学者赞同“未采取合理注意说”，因为，它比较恰当地揭示了受害人过错的性质。朱卫国先生认为，受害人过错是受害人对其自身注意的违反，它本身并不具有不法性，若不与加害人过错合致而造成损害，受害人过错本不会破坏任何社会关系及利益平衡。受害人的过错有两重性质，一方面，受害人违反了保护自己利益的合理注意义务，表现了它对自己的不忠实，但这层含义在法律上没有多少意义;另一方面，受害人的过错给加害人带来了造成损害、承担责任的危险。正是这层含义使受害人的过错具有了法律上的效果。3 本文认为，这种见解不无其道理，它不仅揭示了受害人过错的性质，与过错的客观化标准相一致，同时也使受害人的过错与加害人的过错具有可比性，为过失相抵的适用打下了基础。因为，加害人违反了不得侵犯他人利益的法定义务，同时，受害人则违反了对自己人身和财产安全的注意义务;两者同时违反各自义务时，才产生了损害后果，这种结果，一方面，造成了受害人人身、财产受损害;另一方面，也使得加害人处于承担责任的危险。 事实上，受害人过错是违反了对本人的义务，这种义务原本属于道德上的义务，但基于社会连带关系的考虑，在受害人过错的介入可能导致损害赔偿情况下，并不单纯是道德层面上的问题，即受害人的过错此时已具有法律上的意义，应当上升为法律上的一种义务，这种义务是一般注意义务，无需法律直接加以规定。 所以，受害人的过错也是法律上的过错，受害人的过错同样具有“有责性”，其核心在于对自已人身安全或财产利益的懈怠。由于这种过错的存在，势必会使加害人与受害人之间债的法律关系发生变化，其后果是导致加害人责任的变化(减轻或免除)。但由于这两种过错的性质是不同的，加害人的过错，是对他人义务的违反，具有社会危害性与可责难性，是一种真正意义上的过错;而受害人的过错，是对本人义务的违反，不是因过失违反了对加害人应尽的义务承担责任的，一般情况下不具有致他人损害的不法性，所以，它是一种非真正意义上的过错。 (三)受害人过错的认定标准问题 对加害人的过错认定，在大陆法上，通常是以善良家父的标准进行衡量。即对加害人过错的认定，一般是将具体的加害人的“现实行为”，衡诸善良管理人在同一情况的“当为行为”，若认定其有差距，即加害人的行为低于其注意标准时，即属有过失。善良管理人的注意，乃通常合理人的注意，属一种客观化或类型化的过失标准。行为人应具其所属职业(如医生、建筑师、律师、药品制造者)，某种社会活动的成员(如汽车驾驶人)或某年龄层(老人或未成年人)通常所具的智识能力。4 由于受害人的过错与加害人的过错在性质上是不同的，判定受害人的过错时，并不存在相应的“现实行为”，也就无从与“当为行为”进行衡量。如果把过失相抵中的“过失”与侵权行为成立要件中的“过失”相提并论，则混淆了受害人过错与加害人过错的概念。所以，从过错衡量的标准来看，两种过错的确定标准应当是不同的，一般适用于确定加害人过错的主客观标准，很难适用于对受害人过错的确定。但由于受害人过错的核心在于对自已人身安全或财产利益的懈怠，故也应当在法律上拟制一个“处理自己事务的合理之人”，以拟制的合理之人为保护自己的人身及财产利益所应尽的合理注意作为标准，将具体的受害人的过错与拟制之人相衡，判断受害人是否存在具体的过错。 判断受害人的过错标准有两个问题需要讨论，一是采用主观标准还是客观标准的问题;二是标准是否有高低问题。对受害人过错的认定，应当采用主观标准还是客观标准标准?有的学者主张主观标准，即以受害人在当时场合的心理状态判断是否已尽其注意。本文认为，这种标准与加害人过失标准的客观化要求不一致，不能作为衡量受害人过错的标准，而应采客观标准。受害人的过错标准是否应当比加害人的过错标准低的问题，也是经常引起争议。有的学者主张受害人过错的标准应该低于对加害人过错的标准，有的学者认为，两者没有可比性。5依我所见，受害人的过错与加害人的过错直接相比是行不通的，因为，两者各自的参照对象不同，判断加害人过错的参照对象是“善良管理人”，而判断受害人过错的参照对象则是“处理自己事务的合理之人”。但不能直接相比，并不等于说，相比较就没有必要和可能。就必要性而言，只有对加害人过错与受害人过错进行比较的基础上，才能合理确定损害赔偿的范围。尽管说，就理论而言，受害人的过错与加害人的过错在本质上存在区别，两种不同性质的过错本无可比性，但由于损害赔偿在极大多数场合是通过金钱赔偿进行的，只有进行量化才能确定赔偿结果，所以，对过错程序进行量化是必要的。同时，加害人的过错程度与受害人过错程度相比是完全可能的，因为，程度问题已脱离了过错本身所包含性质，为了讨论中用语的方便，表述为受害人的过错与加害人的过错相比，也无多大妨碍。 二、受害人过错的认定与限定 (一) 一般意义上的受害人过错的认定 1、 受害人对损害的发生存在过错 受害人在损害发生中存在过错是受害人过错的主要形式，通常有两种情况：一是受害人的行为诱发了损害的发生。如受害人挑逗加害人饲养的狗，导致被狗咬伤;又如人身损害赔偿案件中，受害人恶语伤人，使加害人情绪激动而动手致伤受害人。尽管损害后果是由加害人的某一行为(或管理的物件)造成的，即从物理学角度看，受害人并未对损害施以力量，但由于引起加害人的行为的事因来自于受害人，如果没有受害人的诱发因素，损害不会发生或在很大程度上可以避免，这时即构成了受害人的过错，应当减轻加害人的责任。二是受害人的行为与加害人的行为合致产生了损害的发生。这种场合，没有受害人的行为损害定不会发生，如乘客从门开着但尚在慢速行驶的公共汽车跳下去，或者受害人在马路上突然奔跑，使司机来不及刹车或判断失误，造成损害发生。这类案件中，受害人被当作第二加害人处理，6即损害若是发生在他人身上就构成过失，在导致自己损害时就构成受害人过错。 2、受害人对损害的扩大存在过错。这是受害人过错的另一基本形式，这种过错是指受害人在遭受损害后，未及时采取措施防止损害的扩大，致使其损害的扩大，如受害人及其家属放弃治疗、拒绝就医的情况，它本身已构成过错。受害人怠于减少损害，对此应自负其责，这是由于如果受害人未尽到“处理自己事务的合理之人”的注意义务，则该部分损失本来可以避免，如果将这部分损失由加害人承担，显然是不公平的。 认定受害人过错应当注意的问题有二：一是，受害人的过错无需以违法性为前提。因为：违法性只是判断侵权责任是否成立的要件，并不当然成为判断受害人是否存在过错的要素。受害人过失“不以违反义务为前提，因为被害人在法律上并未负有不损害自己权益之义务，但其既因自己疏懈酿成损害，与有责任，依公平原则，应依其程度受减免赔偿之不利益。”7这一观点，实值赞同。虽然，在某些特殊情况下，受害人的行为在一定程度上亦有可能构成不法性，但并不能因此断定，受害人存在过错时，要求以其行为具有不法性为要件。二是，受害人过错不以责任能力为前提。在台湾，加害人“因故意或过失”侵害他人权利者，具主观“可归责性”，而此项可归责性须以责任能力(归责能力)为前提，此属侵权行为人负损害赔偿责任的资格，故亦称为侵权行为能力，在思考逻辑上应先肯定加害人有责任能力，再进而认定其有无故意或过失。8但对受害人过错而言，则无需以责任能力为要件，这是因为，过失相抵的“基本原则在于公平分配责任，即任何人对损害之发生或扩大与有过失，即应依其轻重，尤其是原因力大小，分配责任，是否具有别能力，在所不问。”9在日本，今天的通说认为，从灵活地运用过失相抵制度以谋求当事人之间的公平的损失分担的观点出发，努力更加宽缓地解释过失相抵的要件。在斟酌未成年人受害者的过失场合，未成年人只要具备“足以辨识事理的智能”即为充足。10 在我国，从民法通则133条规定的文义分析，该条中并不包含责任能力的含义，应理解为责任能力的有无并不影响过失相抵的成立。因混合过错中受害人的过错是指受害人违反了注意自身的财产和利益安全的义务，并非单纯的主观状态上的过失，也不同于侵权行为中的过错。所以，不能照搬加害人的过错概念来衡量受害人的过错。在无行为能力人和限制行为能力人的行为构成损害发生的直接原因时，应认定其监护人具有过错，从而根据混合过错而使加害人减轻责任。11 (二)受害人本人以外的第三人过错和死者的过错问题 过失相抵中受害人的过错，从文意上理解应当是指受害人本人的过错，但在某些场合，尽管受害人本人没有过错，但与受害人有密切关系的第三人如监护人有过错，这时是否也适用过失相抵?答案应当是肯定的。在比较法上，有的国家由法律直接规定适用的情况，如德国民法第846条规定了死者的亲属提起的赔偿之诉中对于死者的过失也适用过失相抵。台民第217条第三款规定“于被害人之代理人或使用人与有过失者，准用之。”在日本，理论上认为，受害人过错是指受害人一方的过错，将与受害人有密切关系的人，如监护人、代理人、受雇人统称为“受害人一方”，从而适用过失相抵。如台湾地区学者认为“法定代理人与有过失，应许赔偿义务人得为过失相抵之主张，良以此时监督人疏忽，实难辞其咎，如仍认赔偿义务人负完全之损害赔偿之责，显失公平，故与其牺牲加害人之利益，毋宁以因监督义务人之过失，而牺牲被害人之利益较为妥当。”12在英美法国家，一般认为这时受害人就第三人的与有过失有“代负责任”，即将第三人之过错转归为受害人过错，而在受害人与加害人之间适用过失相抵法则。13 我国法律和司法解释均未对受害人以外的第三人过错问题作出规定，但实务中对于监护人过错适用过失相抵是认可的。最高院(82)民他字第32号《关于李桂英诉孙桂清鸡啄眼赔偿一案的函复》认为：“李桂英带领自己三岁男孩外出，应认识到对小孩负有看护之责。李桂英抛开孩子，自己与他人在路上闲聊，造成孩子被鸡啄伤右眼，这是李桂英做母亲的过失，与养鸡者无直接关系。”对于死者存在过错的案件中，死者的过错被视为主张权利的原告的过错，从而适用过失相抵。如导致交通事故致人死亡的结果，经交警部门事故责任认定，对死者应负主要或次要责任的民事赔偿中也采肯定的做法。虽然，间接受害人(如死者的继承人)的赔偿请求权是一种独立的请求权，但由于这种请求权是基于直接受害人的死亡的同一事实而产生，不适用过失相抵，对加害人则不公平。 (三)受害人过错的限定 认定受害人过错的目的，是为了确定应当在多大程度上由加害人承担赔偿责任，故在方法论上，应对受害人过错进行判断和筛选。本文认为，并非与受害人有关的所有因素均可构成受害人过错，至少以下几种情况应予限定或排除： 一是加害人存在故意或重大过失时受害人的轻微过失。这种情况说明，受害人的轻微过失对于损害发生或扩大的促成因素很小，而加害人的过错因素很大，考虑到两种过错在本质上的区分，应当由加害人承担全部的赔偿责任。例如，在交通事故中，虽然摩托车司机未戴头盔，但被告载重车司机的行为如此严重地违反了交通规则的场合，不适用减轻责任规则。在大陆法上，学者认为，故意侵权在某些方面需要独立的规则，将故意侵权放在过失侵权的层面上并将二者均作为“过错责任”的两种表现形式对待是不公平的。法国法院中存在刑事违法行为或故意加害行为中不计算受害人过失对损害发生之作用力的趋势。例如，因不谨慎而未给机动车辆上锁车辆因而被盗的案件中，认为不存在共同过错(混合过错)对损害结果的因果关系，因为所有权人并未“引起”被告的盗窃决定。14 二是与损害结果之间没有相当因果关系的受害人过失。如果受害人的过错与损害之间无相关因果关系，或者受害人的行为与损害的发生或损害的扩大没有因果关系，此时，即使受害人也有过失，也不可适用过失相抵法则。如，雇工在劳动中头部受伤时，雇主不能以雇工违反规定不准穿皮鞋的规定存在过错为由，而只能以未戴安全帽理由主张减责。又如，在燃放爆竹致人损害是由于产品质量缺陷所致的场合，受害人到没有销售许可证的商店购买爆竹不属于受害人过错，因为这种所谓的“过错”，与损害发生之间没有侵权法上的因果关系。 三是受害人体质上的缺陷。受害人在事故之前其体质上的原因与人身事故相竞合使损害发生或者扩大的场合，能否以受害人个人因素为理由减少赔偿?各国审判实务中存在不同的看法，有的类推适用过失相抵或适用因果关系理论，有的则不适用，如英国著名的“蛋壳脑袋”案，该案中的受害人头骨异常地薄脆，在遭到打击时很容易地破裂了。法官马肯农指出“一个对他人犯有过失的人，不应计较其受害人的个人特质，尽管受害人的这种个人特质增加了他遭受损害的可能性和程度;对于一个因致人头骨破裂而引起的赔偿请求，受害人头骨异常易于破裂，并不能成为抗辩的事由。”在这里，受害人的特殊体质被称为内在追加原因或“诱因”，法官断然否认“诱因”的抗辩效力所依据的理由是加害人的过失。15又如，轻微殴打偏瘫的受害人，以致于受害人跌倒在地而导致损害时，加害人不能以击打正常人不会引起跌倒为由主张减轻责任。 三、受害人过错的法律后果――过失相抵的适用 在受害人存在过错的情况下，大陆法系民法称之为“与有过失”，英美法上称之为“比较过失”，我国则称之为“混合过错”。不管是混合过错还是与有过失或是比较过失，其法律后果是过失相抵。过失相抵制度，是指就损害的发生或扩大，受害人也有过失的场合，法院可依其职权，按一定的标准减轻或免除加害人的赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。对于过失相抵制度，成文法国家民法均作出了明确的规定，如《日本民法典》第722条第二款规定了“受害人有过失时，法院可以斟酌其情事，确定损害赔偿额”，《德国民法典》第254条第一款则规定“被害人对损害的发生负有共同过失的，应根据情况，特别是根据损害在多大程度上由当事人的一方或另一方造成的，来确定赔偿义务和赔偿范围”，我国台湾民法第217条第一款也规定了“损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额，或免除之”。我国《民法通则》第一百三十一条规定“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。 1、过失相抵的依据 对于损害赔偿原则，历史上曾有两种完全不同的处理方式：在早期古代法上，民事责任实行着“有加害就有责任”的原则，在罗马法《法学阶梯》中记载，若受害人对其损害的发生亦有过错，将无权获得赔偿，除非加害人的侵害出于故意。显然，这两种规则无法体现侵权行为法补偿、预防的功能，也违背社会公平理念，早已被近代民法所确立的过错程度与责任相一致的思想所取代。过错责任原则的确立，为过失相抵制度提供了法律依据。为什么在混合过错的场合，要过失相抵而不是完全责任或免除加害人责任呢?依我所见，进行过失相抵的根据有三：一是自己责任原则。“行为人对自己的行为负责”是民法三大基本原则之一，也是侵权行为法的最高指导原则。根据这一原则，行为人仅对自己的行为负责，而不对他人行为(或过错)负责。既然在损害发生中受害人自己存在过错，而且没有这种过错，后果不会发生或很难发生，那么，因该过错所致的损害不应当由致害人来负担。否则，无异于古代法上的加害责任。二是公平正义理论。“没有人(也没有人能)禁止我轻率地对待我自己的事物，在这个层面上我是个自由的人，但如果在发生损害事件后不对事先这种置危险于不顾的态度承担相应的后果，就不公平了。”16即混合过错场合，若法院不依职权合理分配损害，则有失公平和正义。同时它还将昭示社会，在受到他人侵害时，无需采取合理措施注意自己的财产和人身安全。三是诚实信用原则。在受害人自己有过错时，仍然诉请加害人承担全部责任，有违诚实信用原则。 2、过失相抵的目的和对象 对于设置过失相抵制度的目的或功能问题，台湾学者刘得宽认为，过失相抵是“立于信义公平之立场所作妥当赔偿之决定手段，其非追求被害人之责任为目的”，17我国学者王利明认为，这一制度并不是仅以保护加害人为目的，以期减轻其赔偿额，而在于衡平并保护各方利益，充分体现过错责任的固有作用。18可见，从制度上分析，过失相抵是一项限制赔偿责任的制度或减轻民事责任制度。过失相抵的目的在于确定责任和责任范围，一般情况下，对于确定责任的有无并无多大意义。但在特殊情况下，它也是一种加害人的免责事由――如果在受害人的过错极其严重时，如受害人存在故意的场合或加害人的过错与受害人的过错相比可以忽略不计时。免除责任是减轻责任的非常特殊情况，它是过错相抵制度发挥到极致的体现。过失相抵的对象是民事责任，而不是过错本身，换言之，过错相抵的实质是指损害赔偿责任相抵。因为，过错是一种主观心理状态，本身不能相抵，只有与过失引起的损害才可以相抵。正如史尚宽先生所言：“所谓过失相抵，不过为形容之语，其实为就义务者之过失与权利者之过失，两相较量，以定责任之有无及其范围，并非两者互相抵销。”19所以，即便受害人也有过失，也并非免除加害人的民事责任。除损害赔偿数额的减少外，其他民事责任方式并不因此抵销。 3、过失相抵的适用条件及效力 过失相抵的适用应当满足如下条件：第一、加害人应依法承担民事赔偿责任，没有加害人的责任，也就谈不上过失相抵;第二，受害人必须有过失，与受害人有密切利害关系的第三人有过失时，在某些情况下，可视为受害人的过失;第三、受害人有过失的行为助成了损害的发生或扩大。“助成”这一行为不以违法性为前提，但依一般伦理观念看，是一种不当行为。第四，受害人的过错与损害之间应当有相关因果关系，也即受害人的过失虽然存在，如果这种过失与损害结果的关系很遥远、其对损害发生的影响力很弱，则不具有相关因果关系，不能适用过失相抵。 过失相抵的效力表现为三个方面：第一方面，对于受害人而言，表现为其损害赔偿请求权全部或一部之消灭。在诉讼中，受害人一方作为诉讼原告，不仅要对加害人的违法行为、过错及因果关系承担承担举证责任，同时还应证明损害赔偿范围的责任，如果受害人主张加害人承担全部责任，而加害人抗辩受害人也有过错，如法庭审查后认为，受害人过错的事实存在，则意味着受害人诉讼请求的一部分或全部将得不到支持。第二方面，对于加害人而言，则表现为其责任的减轻或免除。第三方面，而对于法院而言，则表现为法官应当依特定的标准公平分配损害、确定责任。20 4、过失相抵的操作 具体在个案中如何进行过失相抵的操作，是一个很现实的问题，它涉及到两个方面：一方面，关于过失相抵是否应当由当事人主张或者法院可以依职权进行的问题。学者一般认为，当属法官的自由裁量权，无需当事人主张，裁判上得以职权斟酌之21。《日本民法典》第七百二十二条第(二)项对此直接规定了“法院可以斟酌其情事”确定损害赔偿额。我国法律没有对此作出规定，但从《民法通则》第一百三十一条规定“可以减轻侵害人民事责任”的表述看，这里所用的是“可以”，而非“应当”，应理解为赋予法官自由裁量权较为妥当。但对于受害人存在过错的基本事实而言，仍然应当由加害人负举证责任。因为，受害人过错问题，它不仅仅是法律问题，同时也是一个事实问题，并且属于权利妨害的事实，依“法律要件分类说”，主张权利妨害的加害人来承担举证责任，加害人不能举证或举证不足，在受害人存在过错事实真伪不明时，由加害人承担不利后果。另一方面，在具体操作过程中，如何协调与因果关系确定确定损害赔偿责任的问题。由于过失相抵制度与因果关系制度在功能上存在藕合现象。在确定赔偿范围的方法论上，通常有三种做法：一是比较双方原因力之强弱确定;二是以双方过失之轻重确定;三是结合双方行为的原因力强弱及过失程度确定。学者一般认为，在混合过错中，因果关系只是归责的前提条件，不应作为确定混合过错责任的最终依据，责任应最终取决于双方是否对损害的发生具有过错。只有在不能确定过错程度和依过错程度决定责任范围有失公平时，才能依据原因力、当事人之间的经济状况而决定责任范围。即在一般侵权行为中，应以过错程度作为确定责任范围的主要依据，而在无过错责任、过错推定责任中，则应以因果关系作为归责和确定责任范围的主要依据。22 四、受害人过错相关问题 1、自冒风险与受害人过错 自冒风险又被称为自甘冒险或自负风险。自甘冒险行为是指自甘冒险者，已预见到到损害将发生，而又自愿冒损害发生的危险。其心理状态为侥幸，如醉汉驾车于羊肠九曲山道，有人虽预见危险仍搭其便车。自冒风险是免责事由还是受害人的过错问题，各国理论及判例存在不同的做法。在台湾，自甘冒险与因果关系中断相同，均为加害人免责之事由，其理论根据在于被害人对于可能加诸于自己之损害予以同意。在英美法中，在受害人自负风险的情况下，被告可以根本否认其行为有过失，而认为损害的发生纯粹是由受害人的行为所致，因此，受害人自负风险，等同于受害人具有故意。 但在欧洲侵权法上，所谓的“风险自负”概念通常只是排除了被告方的过失而已;判例认为，一个“犯规”如家常便饭的运动员虽然因此而违反了体育规则，但并不必然违反注意义务。而对一个酒后开车的人就不能下这样的定论了，他显然是违反了注意义务的，因此即使原告明知被告不能开车却同乘时也只能从共同过错(德国法律语言下)的角度分析。其结果是责任分担，而非被告责任的完全免除。23应当注意到，德国法院的早期判例虽然认为自甘冒险为免责事由，但新近判例已放弃以被害人之同意为自甘冒险免责基础之论据，而将自甘冒险之适用范围限于危险责任之场合。于过失责任下，被害人虽自甘冒险，亦无使加害人免责之效力，全有或全无责任之弊可以避免，而于衡量加害人与被害人过失之轻重，适用过失相抵，折中而定加害人之责任范围。24 在我国，学者大多主张，受害人自甘冒险属于受害人重大过失而不属故意，但受害人的重大过失被当然地视为免责要件。本文认为，在过错责任原则下，对自冒风险不应被认为是受害人的故意而免除加害人的责任。被告酒后驾车或无证驾车的情况，由于被告的行为具有极大社会危害性和违法性，不免除责任的理由是成立的，受害人的自冒风险在性质上仍属于受害人过失的问题，而不是受害人故意范围。 2、因果关系中断与受害人扩大损害 因果关系的中断是指某一行为在发生过程中，因其他因素的介入，切断了先前行为与其结果的因果运动过程，使得先前行为不能发挥其原因力，介入因素独立造成了结果。因果关系中断的情况与受害人扩大损害的情况存在类似之处，但两者在本质上的区别，事由也完全不同。前者情形，加害人的责任自始不存在，为加害人免责的事由;后者情形，加害人的责任首先存在，再产生依法减轻赔偿金额或免除责任的问题。一般来说，能够引起因果关系中断的受害人行为主要是指受害人的故意行为。由于在混合过错中，加害人和受害人的行为均为损害发生的原因，所以，混合过错中不存在因果关系中断的情况。25 3、违法行为不产生诉因问题 自甘冒险的特殊情形是，原、被告双方均介入了刑事违法行为，原告却仍然身被告要求损害赔偿。在欧洲侵权法上，被告有违反法律或善良风俗行为不产生诉因的抗辩理由，“一个参与滋扰公共安全的人，他的犯罪行为本身就已经剥夺了他的诉因”，因为，一个要求刑事罪犯相互之间尽合理谨慎的法律制度是荒唐的。26违法行为不产生诉因的理论是否值得我国借鉴?本文认为，这种理论过于武断，仅因侵权行为本身是刑事违法行为就剥夺民事赔偿权利，缺乏侵权行为法上相关理论支持。在实务中，互殴、群架及自杀引起的民事侵权案件时有发生，这些案件都被排斥在侵权赔偿范围外，势必产生不公平现象，也不利于社会安定。这类案件，在本质上仍然属于受害人过错的范畴，应当适用过失相抵原则处理。 |
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