| 问题 | 论非法经营同类营业罪的认定 |
| 释义 | 一、 基本案情 （一）王惟扬贪污案 王惟扬，男，55岁，汉族，大专文化程度，原系上海宝城商业房产公司（以下简称上海宝城公司）总经理。 根据级别管辖的规定，上海市静安区人民检察院立案侦查的王惟扬一案，由上海市人民检察院第二分院提起公诉。公诉机关指控被告人王惟扬犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，其中贪污罪犯罪事实是：王惟扬在担任上海宝城公司总经理期间，利用主管公司房产销售的职务便利，操纵昆山阳城房产开发公司（以下简称昆山阳城公司，该公司法定代表人张志凤系王惟扬妻子），于1993年12月、1994年4月两次以昆山阳城公司名义参建上海宝城公司的建设项目，在参建款未到位的情况下，以昆山阳城公司名义将上海宝城公司10套产权房进行销售、置换，并从中收取房款共计人民币804.5万元。除以参建款名义支付上海宝城公司人民币 723.4万余元外，王惟扬从中侵吞公款人民币81万余元及住房两套（折合人民币134.9万余元），财物合计人民币216万余元。 被告人王惟扬对指控其犯贪污罪的事实提出异议，认为昆山阳城公司系全民所有制企业，是独立的法人，并非虚设，其没有参与该公司的经营管理，该公司参建上海宝城公司10套住房系正常经营，其没有侵吞国家公款216万元，不构成贪污罪。 辩护人认为本案没有足够证据否定昆山阳城公司属于国有公司，10套住房系昆山阳城公司参建，非上海宝城公司所有，上海宝城公司只享有对该10套住房销售的权益，故被告人没有非法占有公共财物的故意，不构成贪污罪。同时，认为被告人利用职务之便，采用不正当竞争的方式将经营权交给其他公司，使国有资产造成损失，侵犯了社会主义市场的经营秩序和管理秩序，其行为构成非法经营罪。 上海市第二中级人民法院审判后认为，被告人王惟扬作为国家工作人员，其主观有侵吞、占有国家财产的故意。为逃避国家法律的制裁，王惟扬通过朋友设立了既无营业资金、又无实际经营场所、固定工作人员的“三无”单位昆山阳城公司，在无参建资金的情况下以昆山阳城公司名义参建上海宝城公司的住宅建设项目，根据昆山阳城公司与上海宝城公司签订《参建协议》的规定，参建款应在协议签订之日起七天内付清和首付50%，否则协议无效。由于昆山阳城公司系无资金参建，故上述《参建协议》已经无效。因此上述10套住房的实际投资者及其处置收益权的归属均为上海宝城公司。被告人王惟扬将上述住宅高价出售或置换后，除以参建款名义将723万余元支付给上海宝城公司外，其余价值216万余元的公款及财产被其侵吞。因此，从昆山阳城公司设立的目的和其实际从事的经营活动看，其法人资格都是虚假的。被告人王惟扬以该公司名义实施的犯罪行为，应当以王惟扬个人实施的犯罪行为论处。故王惟扬利用职务便利，将国有资产占为己有，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人王惟扬犯贪污罪的罪名成立。对被告人王惟扬否认其行为构成贪污罪以及辩护人提出10套住房非上海宝城公司所有，王惟扬主观上没有非法占有公共财物的故意，其行为构成非法经营罪的意见均不予采纳。以贪污罪判处王惟扬死刑，缓刑二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币15万元。 被告人王惟扬上诉后，上海市高级人民法院指定第二中级人民法院再审。经过再次审理，第二中级人民法院认定，被告人王惟扬以及辩护人就公诉机关指控被告人犯贪污罪所提出的意见均不能成立。并认定王惟扬除付清上海宝城商业房产公司参建款人民币723万余元外，其余房款共计人民币87.7万余元及住房两套（折合人民币169.2万余元），均被王惟扬控制的昆山阳城房产开发公司占有，财物合计人民币257万余元。故以贪污罪判处王惟扬无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币15万元。 王惟扬上诉到上海市高级人民法院称，原判认定其犯贪污罪不当，且对住房的估价标准不统一，价格明显偏高；王的辩护人认为原判决认定王惟扬侵占两套公寓不当，因其中一套产权未发生转移，并已被抵押给银行，王惟扬不可能有贪污的故意。上海市人民检察院建议驳回上诉，维持原判。上海市高级人民法院终审裁定驳回上诉，维持原判。 （二）陆群力非法经营同类营业案 被告人陆群力，女，45岁，系上海海山轴承经营部经理。 上海市静安区人民检察院指控被告人陆群力于1994年3月起至案发，在担任上海海山轴承经营部（以下简称海山经营部）经理期间，于1997年4月9日，利用职务之便，擅自将海山经营部的公款人民币5万元转帐至上海长信会计事务所，用于其个人申办私营企业上海长宁才茂轴承经营部（以下简称才茂经营部）验资。同年5月21日被告人将该款全部归还海山经营部。于1997年4月和1998年9月，以其母陈之才的名义先后申办了才茂经营部和上海海杰轴承有限公司（以下简称海杰公司），并在海山经营部内进行经营活动。1997年10月至1999年3月，被告人先后以才茂经营部和海杰公司的名义向其他单位购进轴承，然后再转销给海山经营部。经司法审计，被告人总计销售额为人民币169万余元，实现差额利润为人民币235366.76元。案发后，被告人退出了非法所得。检察机关认定被告人的行为已构成挪用公款罪和非法经营同类营业罪，应按数罪并罚原则予以处罚，同时认为，被告人在非法经营同类营业案中有自首情节，案发后能坦白交代，退出了全部非法所得，建议对其予以从轻判处。 被告人陆群力对检察机关的指控和公诉人在法庭上宣读、出示的证据基本无异议。但其辩护人认为被告人不具有国家工作人员的身份，不符合挪用公款罪的主体要件， 被告人将海山经营部公款用于申办才茂经营部验资，是被告人非法经营同类营业的手段，属于牵连犯，不应数罪并罚。同时认为检察机关将被告人非法经营同类营业实现的差额利润，认定为被告人获取的非法利益有悖于事实。 上海市静安区人民法院审理后认为，被告人陆群力身为国家工作人员，在国有企业中依法履行组织、领导、监督和管理的职责，却利用职务上的便利，挪用公款为个人进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪；又身为国有企业的经理，自己经营与任职企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大，其行为已构成非法经营同类营业罪，应按数罪并罚原则予以处罚。检察机关指控被告人挪用公款事实清楚，证据确凿充分，定性正确；但在非法经营同类营业事实中，以实现的差额利润235366.76元认定为被告人所获取的非法利益，有悖于事实和情理。因为实现的差额利润中包含了经营成本和税金，而经营成本和税金被告人当时已经支付或缴纳，并未实际获取。因此，被告人获取非法利益的数额应以剔除了经营成本和税金的实现利润167783.24元认定。辩护人就此节的辩护意见符合事实，本庭予以采纳。牵连犯系出于一个犯罪目的，而犯罪的结果牵连地触犯了其他罪名的犯罪。被告人申办的才茂经营部经营范围不仅有轴承，还有家用电器、日用百货、文化用品、机械配件和服装等。因此，不足以认定被告人设立才茂经营部主观上仅追求非法经营同类营业的目的。显然，被告人的行为不符合牵连犯的特征。对辩护人关于被告人不符合挪用公款罪的主体、验资并非营利活动及挪用行为系牵连犯罪的辩护意见本庭不予采纳。据此，以挪用公款罪判处陆群力有期徒刑六个月，以非法经营同类营业罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。决定执行有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。 二、案件中存在的问题 上述两案中的被告人均系国有公司、企业的经理，都利用职务便利，通过设立中间环节-私营企业的手法，为个人谋取非法利益，但却涉嫌不同罪名，被处以不同刑罚。判决中所涉及的问题是：如何认定刑法第165条规定的非法经营同类营业罪，以及如何界定非法经营同类营业罪与国有公司、企业经理贪污罪的界限。 三、法理评析 （一）关于非法经营同类营业罪的认定中存在的几个问题 刑法第165条规定的非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业获取非法利益，数额巨大的行为。本罪是修订刑法中新增设的罪名，对于严格规范国有公司、企业董事、经理的行为，健全公司、企业的管理体制，保障国有资产有效保值、增值，促进社会主义市场经济的健康发展，具有重要的现实意义。 1、 非法经营同类营业罪的犯罪构成中须明确的问题 作为国家工作人员的职务犯罪，非法经营同类营业罪除具备国家工作人员职务犯罪的一般特征外，还具备区别于其他犯罪的法律特征。 （1）非法经营同类营业罪的主体 本罪主体是特殊主体，即只有国有公司、企业的董事、经理能构成非法经营同类营业罪的主体。根据公司法的有关规定，董事是指公司、企业董事会的组成人员，经理包括由董事会聘任的企业、公司的经理以及根据经理提名所聘请的副经理。由于董事会的成立要履行特定法律程序，因此在司法实践中对“董事”身份的认定一般不会产生歧义。但是，对“经理”的理解却会产生分歧。一方面在于日常生活中，“项目经理”、“业务部经理”、“区域经理”等称呼经常可见，另一方面在于还存在掌握着企业重大权利的“总裁”等职务。对于如何认定行为人是否具备非法经营同类营业罪中的“经理”身份，笔者认为应当考察立法意图及其行为人身份所具有的权能，即能够构成本罪的犯罪主体应当是具体掌握所任职公司、企业产、供、销、人事等某一环节的职权，对外可以在董事会授权范围内代理或者代表公司进行商业活动，拥有从事竞业行为能力的人。同时，笔者认为对“董事、经理”不能做狭义理解，我国目前一些国有企业未实行公司改制，不存在董事、经理的建制，但是其中厂长、主席的地位和职权范围，与“董事、经理”类似，其也应成为非法经营同类营业罪的主体。 上述两案中的被告人王惟扬、陆群力均系国有公司的经理，其中陆群力系青海海山轴承厂上海经营部经理，该营业部规模很小，员工只有3人，但由于陆在该公司具有领导、管理的地位和职权，对国有资产负有增值、保值的的责任，因而能够成为非法经营同类营业罪的主体。 （2）、非法经营同类营业罪的主观方面是直接故意，即认识到自己非法竞业的行为损害了本公司企业的利益，仍积极追求获取非法利益目的的发生。 （3）、非法经营同类营业罪的客观方面表现为行为人利用职务之便，非法为自己经营或者为他人经营与其任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为，具体而言包括以下几个方面： 第一，行为人须利用职务便利，具体即利用自己担任国有公司、企业董事、经理的有利地位和掌握国有公司产、供、销、人事的便利条件。 第二，行为人为自己经营或者为他人经营与其任职公司、企业同类营业，这是客观方面的主要特征，包括两层含义：一是行为人要有为自己或为他人经营的行为，二是行为人的经营行为与其所任职公司、企业的营业属于同类。 其中“经营”是指“筹划并管理（企业）等”，在司法实践中，由于我国社会主义市场经济秩序处在不健全阶段，“经营”存在多种表现形式，影响了对行为人的定罪量刑。一是经营主体的多样性，表现在有的案件中犯罪嫌疑人自己或者与他人合伙开办私营公司，或直接参与经济组织的经营担任重要职务；有的案件则有一定隐蔽性，名义上由犯罪嫌疑人亲属、朋友出面注册公司，由犯罪嫌疑人实际经营或参与经营，如陆群力案中陆操纵经营的两个私有公司名义上都是由其母亲担任法定代表人；二是经营方式的复杂性，不同类型、规模的公司、企业经营的方式各不相同，经营环节也涉及不同方面，如王惟扬所在公司系房产公司，从事房产开发、建设、销售等多方面业务，陆群力所在公司为青海省海山轴承厂的上海经营部，仅从事其所属企业生产的轴承的销售业务，二者在经营范围、权限、运行方式上完全不同，导致犯罪嫌疑人实施损公肥私的行为方式、环节也不相同，给案件的侦查、定性带来一定难度；三是私营企业经营中对犯罪嫌疑人任职国有公司的依赖性不同。由于经济活动中的不规范行为，有的私营企业在注册时就是“无资金、无场地、无人员”的“皮包”公司，完全“寄生”在国有企业原有的业务、场地生存，有的私营企业本身由其自己独立的经营业务，只有部分业务依靠国有企业。上述三种情况，在一定程度上影响了对犯罪嫌疑人行为是否能成立“经营”的认定，成为从客观方面区分贪污罪与非法经营同类营业罪的根据。后文将专门论述。 “同类”是指生产、销售同一商品或者经营与其任职同类的营业，在司法实践中对“同类”的理解存在差异。笔者认为应当根据商标法的规定，按照商品的原料、形状、性能、用途等因素及习惯来判断。“同一商品”一般指名称相同的商品，或名称虽不同但所指商品是相同的商品，同时，对于原料、外观虽不同但从消费者角度看，在本质上有同一性的商品，应视为同一种商品，如国有企业经营的是某种型号的纸张，私营企业经营的是其他型号的纸张，应认定为属于“同一商品”：“同类营业”则包括三种情况：一是国有企业与私营企业在工商注册时登记的经营范围完全相同，两者是两个相同集合，二是国有企业与私营企业经营范围存在交集，交集部分属同类营业，三是私营企业经营范围与国有企业经营范围相互包容，一个是另一个的子集，无论前者是后者的子集，还是后者是前者的子集，子集部分属同类营业。 准确把握“经营”与“同类”的概念是正确界定非法经营同类营业罪客观方面的基础。 第三，行为人获取的非法利益，数额巨大。根据有关司法解释，行为人获取非法利益，“数额巨大”的标准是10万元。但是司法实践中对“非法利益数额”的认定往往会存在一定分歧，主要表现在： 一是公诉机关、辩护方、审判机关认定的犯罪数额不尽相同。如陆群力案中，公诉方提供的司法鉴定认为“被告人总计销售额为人民币169万余元，实现差额利润为人民币235366.76元”，辩护方和审判机关则认为“在非法经营同类营业事实中，以实现的差额利润235366.76元认定为被告人所获取的非法利益，有悖于事实和情理。因为实现的差额利润中包含了经营成本和税金，而经营成本和税金被告人当时已经支付或缴纳，并未实际获取。因此，被告人获取非法利益的数额应以剔除了经营成本和税金的实现利润167783.24元认定”。笔者同意第二种观点。 二是对于犯罪嫌疑人直接经营或者参与经营的私营企业中部分与国有企业业务属同类营业但未直接侵犯国有企业利益的营业利润是否能认定为犯罪所得的问题。笔者认为，对于犯罪嫌疑人自行经营的私营企业，由于其充分利用在国有企业中的决策权、人事权、有关重大经济信息知情权等职务便利，直接指挥、经营私营企业各项经营活动，足以损害本公司、企业的利益，故无论其经营的同类业务是否直接涉及国企利益，将其营业利润均认定为非法利益；对于犯罪嫌疑人参与经营的私营企业，则根据罪刑相适应原则，将其参与部分所得认定为非法利益，其他部分不计入非法所得，以保护私营企业正当的经营活动。 三是对于非法经营同类营业亏损情况中“非法利益”数额的认定。实践中，有些国有公司、企业董事、经理在兼营私营企业过程中，由于企业经营风险等客观方面原因，导致企业亏损甚至破产。对于其中“非法利益”的认定，笔者认为，应当以犯罪嫌疑人实际获得的报酬作为定罪依据。如果犯罪嫌疑人和企业都未获利，不成立非法经营同类营业罪；如果是“穷庙富方丈”，即个人获利，企业亏损，则以其实际所得作为量刑标准。 当然，如果行为人的竞业与其职务无关，私营企业营业范围与行为人任职的国有公司、企业不属于同类营业的则不构成犯罪，如国有建筑公司董事、经理兼营食品加工行业，其中也就不存在犯罪数额的认定问题。 （4）非法经营同类营业罪的客体 本罪的客体是双重客体，既侵犯了国家对国有公司、企业的管理制度，由侵犯了国有公司、企业的财产权益。 （二）关于国有公司、企业经理实施贪污罪与非法经营同类营业罪的界限 一般来说，非法经营同类营业罪与贪污罪不难界定，因而在大量的法学权威书籍及司法机关业务指导用书中，都未将这两个该概念进行区分。[1]但是由于两罪在犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方存在的相同之处，导致实践中对两罪的认定存在争议。尤其是对于犯罪嫌疑人系国有公司、企业董事、经理，利用职务便利通过单位的盈利业务谋取非法利益，损害国有公司、企业的利益的行为，在实践中更难界定。（国有公司、企业董事、经理）贪污罪与非法经营同类营业罪的区别主要在于： 犯罪主观方面。前罪是出于非法占有公共财产的直接故意，后罪是出于非法牟利的直接故意。 犯罪客体。前罪侵犯的是国家工作人员职务行为廉洁性及国有财产所有权，后罪侵犯的是国有公司、企业管理制度及国有公司、企业财产权益。 犯罪客观方面。一是犯罪方法的不同。前罪是利用职务便利盗窃、侵吞、骗取或以其他手法，直接给国有财产造成损失，后罪是利用职务便利，自己经营或为他人经营与其任职公司、企业同类营业，牟取非法利益。二是犯罪对象的不同。前罪是国有公司、企业财产，后罪是国有公司、企业的正常营业机会。三是起刑点不同。前罪是5000元，后罪是10万元。 通过以上分析看出，国有企业、公司董事、经理通过私营企业实施贪污罪与非法经营同类营业罪在犯罪的主观方面、犯罪客体、犯罪的客观方面都存在差异。但是由于犯罪客观方面是依照刑法规定，说明侵犯某种客体的危害社会行为、危害结果，以及实施危害行为的客观要件等客观事实的总和，具有直观性的特点，对区分罪与非罪、此罪与彼罪有重要意义，因而有必要对上述两罪在犯罪客观方面的差异进行重点分析： 1、犯罪方法的差异。二者在犯罪方法上都利用职务之便，通过私营企业环节获取非法利益，有一定相似性，区别在于“经营”的具体方式不同，即在“经营”是从事“公务”还是在进行“劳务”活动。 根据《民法通则》第37条规定的法人设立的实质要件，“有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任”的要求，和第55 条有关于民事行为生效要件“行为人须有相应民事行为能力”的规定，要成立民法意义上的经营必须是民事法律主体合法的民事法律行为。笔者认为，由于目前经济活动中存在的不规范现象，是否成立民法上的“经营”行为，并非认定犯罪嫌疑人的行为的标准，而是要结合案件事实根据行为人在经营中的情况进行区分。 如果犯罪嫌疑人经营或为他人经营的私营企业符合法人设立的形式要件和实质要件，行为人在经营同类营业中有资金、人员或者场地投入，获取非法利益的，应认定为非法经营同类营业的行为，对于行为人在经营中无资金、人员、场地投入，通过将国有企业自身赢利业务，转移致私企自行经营或为他人经营，从中谋取私利的，应认定为贪污罪；如果犯罪嫌疑人参与经营或为他人经营的私营企业本身不符合法人设立的形式要件或实质要件，但是得以领取工商执照并参与市场经营的，若行为人在经营同类营业中有资金、人员或者场地投入，获取非法利益的，应认定为非法经营同类营业罪，行为人在经营中无资金、人员、场地投入，通过将国有企业自身赢利业务，转移致私企自行经营或参与经营，从中谋取私利的，应认定为贪污罪。 笔者认为，上述犯罪嫌疑人在私营企业经营中有资金、场地、人员投入，能够成立非法经营同类营业罪的原因，在于资金等的投入证明犯罪嫌疑人在私营企业中从事了劳务活动，即直接从事具体的物质生产或者社会性服务活动，是职业责任的履行行为，表面上是公平、合法正当的经济活动，并非权力行为，与贪污罪“从事公务”的性质有本质区别；在私营企业经营中无任何投入，通过将国有企业自身赢利业务，转移致私企自行经营或参与经营，从中谋取私利的，其实质是国家工作人员对企业管理职能的不恰当履行，与其职务紧密相关，应当认定为贪污罪。 王惟扬案中，王利用职务之便，在无任何投入情况下，签订虚假参建合同，将国有房产低价转移至由其妻作法人代表的私营企业，进行销售后，除支付参建款外，对其他公款予以侵吞，其行为构成贪污罪；陆群力案中，陆在私营企业经营中，有一定资金投入，由私营企业出资购买轴承，再转销给国有企业，被告人的犯罪行为中存在经营行为，应当认定为非法经营同类营业罪。 2、犯罪对象的不同。犯罪对象是犯罪行为所指向的具体的物和人。根据刑法第165条和第382条的规定，非法经营同类营业罪、贪污罪犯罪对象分别指向“国有公司、企业正常的营业机会”和“公共财物”。在具体的案件中，对“国有公司、企业正常的营业机会”的侵犯，是对预期利益的一种损害，犯罪嫌疑人是否能获取非法利益以及获利的数额都有一定不确定性，对 “公共财物”的侵犯则可以通过计量标准具体体现出来，是一种对“已然”利益的必然的损害；如果犯罪嫌疑人在犯罪的预备阶段、犯罪的实行阶段，明知自己的行为必然能获取非法利益，则其行为不能构成非法经营同类营业罪，是通过私营企业非法占有公共财物的行为，应认定为贪污罪。 3、在司法实践中认定国有公司、企业经理实施贪污罪与非法经营同类营业罪应注意的问题。我国企业制度建立在计划经济时期，随着社会主义市场经济体制的确立与发展，社会生产规模的扩大，公司制度才成为现代企业制度的最高形式，相应地出现了妨害公司、企业的犯罪，非法经营同类营业罪就是修订刑法中新规定的罪名之一。由于刑事法律本身的固定刑、局限性，随着修订刑法的贯彻实施，目前在司法实践中要避免对非法经营同类营业罪适用的扩大化倾向，要注意传统的贪污手法发生变革，利用私营企业谋取私利成为有一定职权的国家工作人员贪污的手法之一，否则将不利于维护正常的社会经济秩序，不利于维护国家工作人员职务的廉洁性。 去年7月11日上午，我国股市开盘后，“太极集团”、“粤美的”、“万杰实业”、“东大阿派”、“有研硅股”等5种A股股票的走势突然出现异常：在无明显利空因素影响的情况下，却单边下跌，有人以跌停板价和近跌停板价格清仓抛售。在短短的22分钟内，共有1，215，728股这种股票以跌停板或近跌停板价格交易，成交额达到两千一百零三万多元。按上一个交易日的收盘价计算，少卖了一百九十一万余元。 这5种股票无缘由地突然大幅下挫，引起了深、沪证券市场和国家证券管理部门的关注，也引起广大股民纷纷猜测，成为我国证券市场未曾解开的疑窦。 近日，辽宁省大连市西岗区法院审理的一起破坏生产经营犯罪案件解开了这个疑点。这些被低价出售的股票，持有人是大连成文产业投资有限公司（以下简称成文投资公司）。5种股票单边大幅下跌是成文投资公司内部一名部门负责人张达君故意清仓所致。张达君为何要故意损害公司利益呢？ 张达君现年30岁，硕士研究生，原在华夏证券大连营业部任专职投资分析师，已考取证券分析师资格，具有较高的股市投资操作水平。1999年，在我国股市牛气冲天的大背景下，成文投资公司为在股票市场获取高额利润，便在《大连日报》上登了广告，公开招聘投资管理部项目经理。张达君应聘被录用，于2000年1月1日出任成文投资公司投资经理部项目负责人。 成文投资公司在股市投资的方式是，以其他自然人的名义在证券市场开设若干资金账户，将公司资金分别转入这些账户，由张达君操作，以自然人的名义买进卖出股票，从中赚取差价，为公司盈利。 张达君接手此项工作后，自己下单，对成文投资公司所持有的股票适时进行了调整，抛售了“湘酒鬼”、“戴梦得”等股票，买进了“中关村”、“宣宾纸业”、 “太极集团”等她认为有潜力的股票。经过半年操作，成文投资公司投入股市的资本得到很大增值。按7月10日的收盘价计算，公司所持股票的市值加上获利后已被抽走的资金，总的资本已经多出约三百万元。 成文投资公司给张达君的月薪是2000元，公司负责人口头承诺，盈利后，按盈利额的 20％提成，但公司迟迟没有兑现（据张达君的供述）。张达君因对单位所给予的待遇不满，于2000年7月10日晚在家中与丈夫高嵩合谋，让高于次日早晨将公司的多种股票按最低价卖出，以给公司造成巨大损失，达到泄愤报复的目的。 次日9时18分至40分，高嵩在国信证券大连花园广场营业部的大户室，采用自助委托方式，以跌停板价和近跌停板价将公司所拥有的5只股票卖出，按7月10日收盘价计算，市值22，949，121.80元，实际成交价21，037，791.30元，造成直接经济损失为1，911，330.46元。 张达君故意低价清盘抛售股票后，虽然总体上仍为本单位盈利一百多万元（按两千万本金计算，半年盈利约百分之五），但却致使预期的盈利化为乌有，造成的经济损失是显而易见的。这种借为他人买卖股票之机故意损害他人利益的行为，是随着我国证券市场发展而产生的新的危害社会行为，理所当然要受到制裁。 公检法 适用刑法须严惩 故意低价抛售他人股票的社会危害性是毋庸置疑的，问题是用什么法律规范来调整这种危害社会的行为。如果适用刑法，这种行为违反了刑法的哪一条款？ 大连市公安局西岗分局接到报案后迅速开展侦查，在案发当天就将张达君和高嵩抓获，第二天便以涉嫌“徇私舞弊低价折股出售国有资产罪”对二人予以刑事拘留。后来发现成文投资公司不是国有企业，所持有的股票并非国有资产，因此，西岗区检察院在27天后批准逮捕二嫌犯时，批捕决定书上的罪名又改为破坏生产经营罪。这说明办案机关面对新类型案件也有一个逐步认识的过程。 今年3月，检察机关以破坏生产经营罪提起公诉，请求法院追究二被告人的刑事责任；成文投资公司则提起附带民事诉讼，请求法院责令被告人赔偿经济损失。6月22日，西岗区法院作出一审判决，以破坏生产经营罪分别判处张达君、高嵩有期徒刑7年和5年，共同赔偿成文投资公司经济损失人民币1，911，330.46元。 西岗区法院认为，张达君、高嵩目无国法，为达到泄愤报复的个人目的，故意破坏生产经营，情节严重，其行为侵犯了企业的生产经营活动，均构成破坏生产经营罪。由于二被告人的行为给附带民事诉讼原告人（成文投资公司）造成了巨大的经济损失，二被告人应当承担赔偿责任。被告人张达君在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人高嵩在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。二被告人到案后认罪态度不好，酌情予以从重处罚。 法院判决所依据的刑法第二百七十六条规定：“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。” 破坏生产经营罪的最高刑罚是有期徒刑7年，张达君被判7年，其行为视情节严重。 判决书所载西岗区法院适用该条款的理由是，张达君因个人问题对单位不满，为达到泄愤报复的目的，将单位的股票以跌停板价和近跌停板价卖出，是超越职权范围的故意行为，其主观上是故意要使单位造成损失，符合刑法规定的破坏生产经营犯罪中的“以其他方法破坏生产经营”的立法原则。 显然，西岗区法院将故意低价抛售他人股票、造成他人损失的行为理解为是破坏生产经营罪中“以其他方式破坏生产经营”的一种方法。据记者了解，如此判决在我国还没有先例，如果这一判决最终生效，必将成为我国刑事判决的典型案例，对于及时制止新形势下新的危害社会的行为具有指导意义。 辩护人 不能用类推定罪 为该案被告人辩护的是大连法大律师事务所的律师华洋和大连新华律师事务所的律师时日明。两位律师接受记者采访时都认为，故意低价抛售他人股票、给他人造成损失的行为具有社会危害性，是社会所不能容忍的。但他们的辩护意见都认为，我国刑事法律法规没有将这种行为纳入调整范畴，即现行刑法未明文规定此种行为是犯罪。审判机关以破坏生产经营罪定罪处罚，是“以最相类似的条文定罪”，是运用了类推定罪方法，违反了我国现行刑法的罪刑法定原则。 他们就刑法第二百七十六条有关破坏生产经营罪中“其他方法”如何理解，提出如下辩护意见： 本罪侵犯的客体是复杂客体，即既侵犯了公私财产所有权，又侵犯了国家、集体或个人生产经营的正常秩序。表现为以毁坏机器设备、残害耕畜或以其他方法破坏生产经营的行为。“其他方法”应指与破坏机器设备、残害耕畜等方法相类似而又无法类举的方法，如破坏电源造成停电、制造设备或质量事故、破坏种子秧苗、毁坏庄稼果树、破坏计算机系统等。本罪必须有犯罪对象，而且犯罪对象必须是生产经营活动所需要的工具或物品，即通过毁坏生产经营所需的工具或物品来达到破坏生产经营的目的。本案中，被告人的低价抛售股票行为没有毁坏成文投资公司炒股所需的工具或物品，低价抛售股票虽然造成成文投资公司的预期损失，但该公司的炒股活动却仍可以继续进行。 针对此案中成文投资公司的特殊经营活动，即公款转为私存用于炒股，时日明律师认为，破坏生产经营罪条款所规定的“生产经营”，是指正常的生产经营活动，即受法律所保护的生产经营活动。而成文投资公司的经营活动，是指将公司资金转移到若干个人账户上进行的炒股行为，违反了证券法第七十四条和第一百九十条关于禁止法人以个人的名义开立账户、买卖证券的规定，其行为应当受到“责令改正，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款”的处罚。其经营活动自始至终处于违法状态，不是刑法设定的破坏生产经营罪所要保护的生产经营活动（法院意见：成文投资公司违法属于另一个法律范畴，不能因为单位经营活动不正当，破坏生产经营的活动就不受追究）。 针对低价抛售股票所造成的损失问题，华洋律师认为，股票市值是动态的，随时在发生变化，股票价位上涨或下跌多少，并不等于持有人的资产就增加或减少多少，只有抛售变现，股票所代表的资产价值才是固定的。将7月10日收盘价格认定是成文投资公司所持有股票的价值，是将股票的预期价值认定为实际价值，使不确定变为确定，这种认识是不客观的。计算投资股市盈亏的惟一科学的方法是，最初投入资金与平仓后获得资金总量之比较，两者之差就是盈亏数额。成文投资公司所持有的股票被平仓抛售后仍盈利百余万元，这才是确定的事实。因此，认定张达君给成文投资公司造成一百九十多万元的经济损失并要求其赔偿是不符合事实的。 专家说 司法解释须明确 辽宁师范大学逻辑学教研室一位教授在接受采访时说，按照逻辑学原理来理解，运用例举和概括两种方法来共同表述概念的，概括的方法所表述的概念的外延应与例举方法所表述的概念的外延是在同一个层级上的同类延续。现代汉语语言的正确表达，应当符合这一逻辑，否则，所表述的内容就无法被人理解。具体到刑法第二百七十六条，“毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营”，这一表述也必然要符合这一逻辑。在这一表述中，对破坏生产经营的方法既有例举又有概括，其中“毁坏机器设备、残害耕畜”是例举，“以其他方法破坏生产经营”是概括，是对无法穷尽的更多“方法”的概括。按照现代汉语语言学的原理要求，之所以既用例举又用概括的方法来表述，就是要使概括的表述方法与例举的表述方法具有可比性，即用例举来为概括提供参照。而“低价抛售他人股票”与“毁坏机器设备”、“残害耕畜”不具有可比性。 接受采访的司法工作者认为，与我国传统的生产经营活动相比，炒股是新兴的、特殊的经营活动，其方式方法与传统的经营活动有很大的区别，所出现的问题也具有特殊性。如果说，为报复他人而故意低价抛售他人的股票、给他人造成损失的行为，是新的危害社会的行为，那么，为报复他人，在应当卖出股票为他人获利时故意不卖、给他人造成损失的，同样也具有社会危害性。如果这两种危害社会的行为都以破坏生产经营罪定罪，那么，此种犯罪的主观方面就包括作为和不作为，这从法理上对立法者和司法工作者提出了新的研究课题。这一问题的严重性更在于，由于对刑法第二百七十六条的“其他方法”的不同理解，不同司法机关就可能对故意低价抛售他人股票的行为作出不同的处置，将有损于我国法制统一的原则。 还有人问，如果张达君不向他人表露报复公司的主观故意，不是明显以跌停板价低价平仓抛售股票，而是假借调整投资结构的名义故意使公司逐渐亏本，以达到报复的目的，同样对社会具有危害性，但与破坏生产经营罪的基本特征差得更远，还能适用刑法第二百七十六条定罪吗？ 低价抛售他人股票行为是不是破坏生产经营罪中的“其他方法”，如何理解刑法文本的这一表述，人们希望权威机关有一个明确的解释，或在此案终审判决后，作为判例向全国通报。 人们能够感受到成文投资公司遭侵害后的愤怒情绪，也能感受到巨额资产得而复失的痛惜心情，以及对故意低价抛售他人股票行为的憎恶。 目前，我国股市还处在发展阶段，随着资本市场需求的扩大，股民投资意识的增强，我国股市将有更大的发展，如果故意低价抛售他人股票的行为不能受到应有的制裁，证券市场的正常秩序就要遭受破坏，因此需要法律来规范，特别需要最具强制力的刑法来警示、威慑和惩处。 我国1979年刑法第七十九条规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑。”而1997年重新修改的刑法第三条又规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律规定定罪处罚；法律没有规定为犯罪的，不得定罪处罚。”现行刑法取消了类推。 也有人说，大连司法机关积极受理此案，本身就具有警示教育意义，它起码透露给人们这样一个信息：为报复他人，故意低价抛售他人股票，给他人造成损失的行为是危险的，司法机关不会袖手旁观。 为报复他人而故意低价抛售他人股票并造成他人损失的行为，是新近出现的危害社会的行为，应当予以禁止和制裁。但本案提出的问题是，我国现行刑法是否将此行为规定为犯罪，认定为犯罪是依法定罪还是类推定罪，法官有没有超越“自由裁量权”。其核心是如何摆正我国刑法确立的罪刑法定原则与法律所给予法官的“自由裁量权”之间的关系。 罪刑法定原则的通俗解释是，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”这是世界上许多国家的通行做法。我国1997年新修订的刑法将这一原则写进了总则。确立罪刑法定原则的意义不仅在于保障人权，防止司法权力滥用，还在于在司法活动中体现民主精神，即通过最具代表性的全国人民代表大会或常务委员会制定或修改刑法，来规定什么行为是犯罪以及如何惩罚，从而体现“惩罚犯罪，保护人民”。 但受认知的限制，无论是多么高明、睿智的立法者，都不可能穷尽所有的犯罪行为类型，刑事立法总会有漏洞。受法律概括性、抽象性的制约和影响，法律条文没有也不可能对各种犯罪的构成以及定罪量刑作出一一列举，因此，法律文本中出现诸如“其他”、“情节严重”、“情节特别严重”等概括性或又称模糊性的语言，这是立法的无奈。立法者只是规定了一个认定原则，具体内容则授予司法机关予以补充，便于适应纷繁复杂的情况，针对不同案件的不同情况予以处理。从某种意义上讲，这样规定，赋予了法官一种“自由裁量权”。 然而，在我国实行罪刑法定原则只是近年的事，人们的观念还不牢固。罪刑法定原则不是中国本土化的东西，被确定为刑法基本原则的时间很短，1979年制定的、施行到1997年的刑法仍规定允许类推，人们的观念还没有来得及随着刑法基本原则的改变而彻底转变。在许多人的心目中，刑法更多的是充当国家强制力的工具，似乎很少去感受刑法对国家司法权力的限制作用。特别是在自由裁量与类推的界限并不容易区分的案件出现时，人们的意志往往容易受传统观念的影响。这时，以打击犯罪为己任的法官，就可能产生突出“自由裁量权”以及时惩处犯罪的要求。 案件本身新，为分清罪刑法定与“自由裁量”的界限增加了难度。在我国，炒股是一个全新的经济领域。其中所产生的问题，有的已通过立法预测在已有的法律中加以规范，有的则通过新的立法加以规范，还有的处于法外状态，有待于纳入法网。对于已经纳入现行刑法、符合模糊条款规定范畴的，可以“自由裁量”，而对于处于法外状态的，如果硬要“自由裁量”，就有类推之嫌。 随着我国市场经济的发展和世界经济贸易一体化进程的加快，新的经济运营模式和管理方式将不断出现，新的问题也将不断出现，正确的做法是，在不能准确把握“自由裁量”尺度时，逐级请示，直至请求最高机关作出司法解释或引起立法活动。而执法、司法、法律监督机关都有义务把执法过程中发现的立法问题反馈给立法机关，作为立法决策的参考。 今天，我们在媒体上公开讨论本案被告人是否构成犯罪，其意义不在案件本身，而是在案件之外；不在于这一起案件的被告人是否应当追究刑事责任，而在于这一类危害社会的行为是否都应当追究刑事责任；不在于大连一地的司法机关应当如何适用法律，而在于全国司法机关面对此类案件时如何适用法律。 人民法院对此案所做出的最终生效判决代表的是国家的意志，未经法定程序不得变更，社会各界（包括媒体）都应当维护法律的尊严。从这个角度看，本案所反映出的问题，最终应由本案的最终生效判决来回答。无论最终判决结果如何，本案对于社会都是有积极意义的。如果是有罪判决，对于还有此种犯意的人无异于一次振聋发聩的警告，对社会则是一次绝好的法制宣传；如果是无罪判决，则表明现行刑法对这种危害社会的行为处于无奈状态，需要引起立法决策者的思考。 引用法条： [1]《中华人民共和国刑法》第一百六十五条 [2]《中华人民共和国刑法》第三百八十二条 [3]《大连日报》第三条 [4]《中华人民共和国民法通则》第三十七条 [5]《参建协议》第一百六十五条 [6]《大连日报》第七十四条 [7]《大连日报》第七十九条 [8]《大连日报》第一百九十条 [9]《大连日报》第两百七十六条 |
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