| 问题 | 代位权的成立要件 |
| 释义 | 代位权的成立，是代位权制度中的核心问题。为了保护债权人的利益，允许行使代位权。但同时，也必须明确代位权的成立要件，严格把关，不得任意行使代位权，以确保债务人及次债务人的合法权益。《合同法解释(一)》第十一条对此作出了明确的规定：(一)债权人对于债务人有合法的债权。(二)债务人对到期债权怠于行使，并对债权人产生侵害。(三)债务人的债权是非专属于债务人的自身的债权。(四)债务人对第三人的债权已经到期。对于代位权的成立要件，学者们还存在着不同的认识，有以史尚宽为代表的三要件说，王利明为代表的四要件说，崔建远为代表的五要件说。结合各学者的观点，笔者认为代位权的成立应具备以下四要件： 1.债权人与债务人、债务人与次债务人之间必须存在合法的债权债务关系 这是代位权成立的基础。虽然《合同法解释(一)》中规定“债权人对债务人有合法的债权”，但仍应对债务人与次债务人之间债权债务关系的合法性及其现实性进行审查。 理由如下：如果债务人对第三人的债权无效或不成立，债务人对第三人的实体权利就不存在，则代位权也就没有行使的依据。因此,债务人与次债务人之间应该存在合法的债权债务关系。同时，这里的“合法” 不是指经过严格审判程序的最终定性，而是法院受理起诉时所作出的判断。 2.债务人迟延履行到期债务且怠于行使到期债权 这里的“债务人怠于行使其到期债权”主要指债务人应行使其到期债权，否则将有消灭或者丧失的可能。根据《合同法解释(一)》的规定，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张权利，债务人以诉讼或仲裁外方式向第三人主张权利不影响债权人主张权利。由此可知判断债务人是否怠于行使的标准是，债务人有没有向人民法院起诉或申请仲裁。如果有些债务人碍于与次债务人之间的业务关系等，没有采取诉讼与仲裁的形式，只是向此债务人提出清偿请求，这不影响债权人代位权的行使。 这规定既给“怠于行使”提供了一种明确的客观标准，又可避免债权人提起代位权诉讼后，债务人与次债务人恶意串通对抗债权人的代位权，使债权人的代位权形同虚设。 3.债务人的行为对债权人的到期债权造成了损害 在认定“造成损害”上，存在着不同的观点。一种主张认为，对债权人造成损害是指债权人造成现实的损害，导致债权人应该增加的财产没有增加。即强调损害的实质性。另一种主张认为，对债权人造成损害，是指债务人对债权人造成了迟延履行，此行为使得债权人的债权有无法实现的可能。即强调损害的可能性 。 笔者认为，关于“对债权人造成的损害”应做第二种解释，代位权的制度本身就是为了保全债权人的合法权益，如果对此作出较严格的解释，要求提供具体的，实质的损害才能行使代位权的话，这对债权人代位权的障碍，显然不利于对债权人权益的保护，不符合代位权制度的目的。 4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权 《合同法解释(一)》第十一条规定：“债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”第十二条规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于抚养关系，扶养关系，赡养关系，继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”意味着作为代位权客体的权利，不但仅仅限于债务人对次债务人所享有的债权，而且必须是非专属于债务人自身的债权。 笔者认为，作出此规定既使得代位权标的清晰，也便于了司法实践中的操作，简单而确定。试想，如果债务人对次债务人享有的债权是以物的交付、提供劳务为标的的非金钱给付，必将导致诉讼的烦琐，具体操作上的困难，甚至出现给付不能的情况。 引用法条： [1]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》 [2]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》 [3]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第七十三条 |
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